A nova ação revisional do FGTS – Mais ações individuais?
Uma análise sobre a necessidade dos trabalhadores continuarem ingressando com ações individuais para conseguir a correção do FGTS.
Publicado por Gustavo Borceda
A pergunta que não quer calar: os trabalhadores devem (pois não tenho dúvida de que podem) continuar ingressando com ações individuais, mesmo após a ACP da DPU ter sido recebida com abrangência nacional, a ADI 5090 também ter realizado pedido de efeito erga omnes e ex tunc (correção para todo o período, para todos os trabalhadores do país), o STJ ter suspendido o trâmite de todas as ações de primeira instância, e o STF ter dado sinais que o efeito temporal na ADI 4357, em relação a atualização monetária, será ex nunc?

Vou aqui dizer o que acho, e sinta-se livre para discordar, porque posso mesmo estar enganado. Quero estar.

Primeiramente, sempre me pareceu muito frustrante imaginar que o trabalhador não poderia (ou deveria) buscar seu direito individualmente apenas porque outros milhões de trabalhadores poderiam (ou deveriam) fazer o mesmo (e o custo disso seria altíssimo) ou porque a DPU ingressou com uma ACP, e um determinado partido político resolveu decidir a questão de uma vez no STF.

“E se meus argumentos forem diferentes? Quem me garante que a tese da ACP (ou da ADI) engloba todos os argumentos que estão fundamentando a minha ação? E se diminuir a prescrição no ARE 709212?”. Basicamente, estes eram os pontos que mais me incomodavam.

Acontece que, até então, não tinha lido nenhuma destas ações com abrangência nacional, até determinado ponto os processos individuais não estavam suspensos, e a ACP da DPU não parecia estar interrompendo a prescrição.

Mas hoje penso diferente, e não vejo como mais ações individuais poderão alterar o resultado final. A petição em que trabalhei por meses (e que considero a melhor que já escrevi), hoje me parece obsoleta (inclusive, se você quer uma base para sua inicial de ação individual, as duas coletivas – ADI e ACP – são um ótimo ponto de partida).

Outra coisa que me incomodava era pensar que existia algum risco em não entrar com a ação. Como já falei em outro texto anterior, o ARE 709212 pode diminuir o prazo de prescrição radicalmente, de 30 para 5 anos, e determinar efeitos ex nunc (o prazo novo não valerá para quem já tiver entrado com a ação), e até então a ACP da DPU (peça magnífica, que não canso de elogiar), em que pese ter sido recebida com abrangência nacional, e ter sido proposta, tenho certeza disso, com a melhor das intenções, contrariava expressamente a Lei 7.347/85:

Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. (art. 1º da Lei n.º 7.347/85)

Hoje, no entanto, existe também a ADI 5090, que, ao que tudo indica, dará a solução definitiva à nível constitucional, e como esta ADI foi recebida regularmente, dela constando pedido expresso de efeito erga omnes e ex tunc, entendo (e preste atenção, porque isso é uma das coisas das quais posso estar enganado) que a diminuição da prescrição no ARE não afetará o resultado desta ADI (caso seja conferido o efeito ex nunc no ARE, e ex tunc na ADI, pois esta terá sido impetrada e recebida antes da decisão daquele).

De qualquer forma, o julgamento pelo STF colocará um ponto final na questão constitucional, a prescrição já não me parece mais um grande risco, e até mesmo os andamentos das ações individuais estão suspensos, o que, inclusive, permanece inalterado (confira no site do STJ se ainda está mesmo, consultando o processo número 1381683).

. Efeito ex tunc

Ainda existe outro motivo pelo qual as ações individuais parecem menos viáveis, e para quem ainda não sabe, lamento ser o portador de tão más notícias: falo da baixa probabilidade de recebimento das diferenças pretéritas (efeito ex tunc).

Para evitar que confundam o que acho que pode acontecer, com o que acho que deveria acontecer, vou primeiro mostrar alguns vídeos, recortados de sessões do STF cujos acórdãos ainda não foram publicados (a versão completa de todos eles estão no final do texto).

O primeiro é um recorte de uma sessão da ADPF 165, em que o Advogado Geral da União responde uma pergunta do Ministro Marco Aurélio Mello, e que envolve, especificamente, uma questão antiga do FGTS (inclui também o questionamento do Ministro Ricardo Lewandowsky, que me pareceu não acreditar muito neste risco sistêmico, e a respectiva resposta do Advogado Geral):



O segundo vídeo, e o mais importante para esta questão, é da modulação temporal na ADI 4.357 (4425 etc), recortado no trecho em que o Ministro Luiz Fux acata a sugestão de efeito ex nunc feita pelo Ministro Luís Roberto Barroso, para a correção monetária no julgamento dos precatórios:



Veja, então, que a ADI 4357 - que embasou a ADI 5090, a ACP da DPU e todas as ações individuais e coletivas – parece (porque algum Ministro ainda pode abrir divergência, o que, em todo caso, parece quase impossível) estar com o destino traçado em relação aos efeitos temporais.

E como nossa maior esperança é que o entendimento da ADI 4357 sirva também para a correção do FGTS, basta somar dois mais dois para concluir que, provavelmente, já estamos lutando, no máximo, pelos efeitos futuros.

Para mim, que fique claro, seria muito mais justo que, comprovando-se por uma consultoria independente que haveriam mesmo os tais efeitos devastadores na economia, que se fizesse o pagamento em parcelas, por vários e vários anos se fosse preciso.

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Mas tenho uma ressalva. É que durante a modulação da ADI 4357 o Ministro Luiz Fux pediu para que fossem resguardados os direitos de todos aqueles que ingressaram com ações individuais contra a compensação unilateral feita pela Fazenda nos precatórios, e isto sugere uma hipótese assustadora (embora pareça muito improvável) para quem decidir não entrar com a ação.

O caso é diferente não apenas por conta da natureza do direito, mas principalmente porque já havia sido reconhecida, anteriormente, a repercussão geral de vários recursos extraordinários (o que parece impossível de acontecer no caso do FGTS, porque os andamentos estão suspensos pelo STJ, não havendo como chegar um recurso extraordinário no STF).

De qualquer forma, veja o que disse o Ministro e tire suas próprias conclusões:



Acho quase inimaginável que o Supremo possa decidir que apenas quem entrou com a ação individual tenha direito a todos os atrasados neste caso, mas, de qualquer forma, e ad cautelam, fica registrada aqui a ressalva.

...

Ok, então depois de tudo o que estudei e me preparei para entrar com esta ação, de todos os artigos e matérias que postei defendendo o que entendo ser um direito fundamental e inegável dos trabalhadores, estou aqui opinando no sentido de que não faz mais tanto sentido o ajuizamento de ações individuais.

Mas é isso mesmo. Pelo menos por enquanto, não vejo mais como justificar 40 milhões de ações individuais para discutir um mesmíssimo direito. No começo fez todo sentido, até porque vários juízes de primeira instância (como mostrei neste artigo) entenderam que não cabiam ações coletivas, e mesmo a ACP da DPU tendo sido recebida, existia a ressalva que já comentei anteriormente, e nem me passava pela cabeça que alguém entraria com uma ADI.

Mas agora, tendo em vista a ADI e a ACP, considere ainda o seguinte: numa conta simples, multiplicar 40 milhões (de trabalhadores) por R$ 2.500,00 (custo estimado de um processo na Justiça Federal, segundo o anuário do Consultor Jurídico) resulta em exatamente 100 bilhões de reais. Alguns estudos estimam o impacto total de um pagamento para todos os trabalhadores, de todo o período, em algo em torno de 170 (mas já ouvi sobre cálculos de 300) bilhões de reais. A pergunta é: está certo gastar R$ 100 bilhões (ou mesmo uma fração disso) na cobrança da conta?

Acrescente-se também o fato de que a imensa maioria dos fundistas possui valores baixos a receber, e parece intuitivo concluir que se existe uma ação que deveria ser discutida de forma coletiva, é esta mais do que qualquer outra (que poderia ser executada individualmente depois, como ocorre nas ACP's dos planos econômicos, por exemplo).

De qualquer forma, acredito que a opção de manejar ações individuais deve ser decidida por cada advogado, em conjunto com seu cliente, tendo em vista todas estas e muitas outras variáveis.

...

Então acabou? Bem, diante do quadro atual, acredito no seguinte: para quem considera que só existirá vitória se a correção for de todo o período pretérito (e por muito tempo me inclui dentre estes), acho bastante provável que sim. Mas para quem considera que conseguir uma mudança para o futuro (e hoje me incluo dentre estes) já seria uma grande coisa, a esperança é um pouco maior.

E talvez seja um pensamento perigoso nestes últimos tempos, mas arriscarei dizer que existe outra forma institucional de conseguir esta correção (inclusive pretérita), que é através de lei (e um dos argumentos contrários à ação é justamente este - a mudança só poderia vir pelo legislativo). Agora, como os trabalhadores poderiam conseguir algo assim, já é um assunto que talvez seja melhor ser considerado depois do julgamento definitivo.

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APdoBanespa - 29/05/2014

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