PROCESSO 0022941-30.2015.4.03.6100
Autos com (Conclusão) ao Juiz em 12/11/2018 p/ Despacho/Decisão
*** Sentença/Despacho/Decisão/Ato Ordinátorio
Trata-se de de execução provisória de sentença, movida pela ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS APOSENTADOS DO BANCO DO ESTADO DE SÃO PAULO - AFABESP, em face do BANCO SANTANDER BRASIL S/A E BANESPREV - FUNDO BANESPA DE SEGURIDADE SOCIAL, oriunda de decisão concessiva de tutela antecipada, proferida nos autos da Ação Civil Pública nº 2002.61.00.011303-5, que ora se encontra em grau de recurso junto ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região. A parte exequente informou na inicial que requereu junto ao executado BANESPREV o fornecimento da lista atualizada de beneficiários integrantes do Plano V, a fim de dar início ao pedido de cumprimento de tutela antecipada deferida, acrescentado que elaborou a relação dos beneficiários substituídos, conforme sua base de dados, que contém os nomes dos associados "pré-75" ativos e falecidos (que deixaram ou não pensionistas). Informou, também, que juntou lista em CD-Rom, com a relação dos associados que, segundo informações de que dispõe, aderiram à cláusula 43ª do Acordo Coletivo de 2004/2006, os quais foram excluídos da relação de beneficiários da tutela antecipada. Por último, informou a exequente que não tem conhecimento de beneficiários que tenham ajuizado ações individuais, com decisão desfavorável nas quais: a) tenha sido reconhecida a ocorrência de litispendência/coisa julgada; b) os litigantes individuais tenham sido intimados quanto a pendência desta Ação Civil Pública e requerido a suspensão do processo, nos termos do artigo 104 do CDC. Requereu, assim, a intimação dos coexecutados para que, no prazo de 90 (noventa) dias comprovem, nos autos, a aplicação dos reajustes aos beneficiários, tal como determinado na sentença, sob pena de aplicação da multa ali fixada (fls.02/150).A fls.153/154 foi juntada cópia da comunicação eletrônica referente ao Agravo de Instrumento nº 2015.03.019510-9-SP.A fl.156 foi determinada vista aos executados BANESPREV e BANCO SANTANDER, para manifestação, no prazo de 90 (noventa) dias.Juntada de procuração e documentos pela AFABESP (fls.159/185). A fls.191/195 foi juntada cópia da comunicação eletrônica referente ao Agravo de Instrumento nº 2015.03.023824-8-SP.A parte executada - BANCO SANTANDER BRASIL S/A e FUNDO BANESPA DE PREVIDÊNCIA SOCIAL - BANESPREV apresentou manifestação e documentos, a fls.202/463. Aduziu que a exequente, AFABESP, desrespeitou os termos e limites da tutela antecipada, uma vez que ignorou que a relação dos associados deveria contemplar tão somente os "associados ativos que se enquadrem no campo de beneficiários da presente decisão", o que pressupunha a observância aos limites objetivos da decisão. Com o isso, aduz que o rol dos associados foi extrapolado, trazendo-se uma relação de 12.383 (doze mil, trezentos e oitenta e três) nomes, ou seja, 1778 (um mil, setecentos e setenta e oito) nomes a mais que os associados representados na presente ação. Informou, ainda, que, em cumprimento ao julgado, houve a exclusão dos seguintes associados: a) os optantes pela Clausula 43ª do ACT 2004/2006 e às Cláusulas 44 dos ACTs 2001/2004 e 2004/2006; b) falecidos/encerrados no período: substituídos com benefício de aposentadoria encerrado (sem pensionista); c) beneficiários que não constavam da relação de substituídos que foi apresentada em conjunto com a petição inicial; d) representados que possuem ações individuais com o idêntico objeto (atualização de benefícios pelo IGP-DI); e) não localizados: representados não identificados por nome ou registro de CPF; f) nomes de supostos beneficiários com data de início de benefício (DIB) posterior ao período discutido na ação; g) representados que figuram em ação coletiva deduzida pela mesma parte (AFABESP) e com o mesmo objeto (reajuste de benefícios pelo IGP-DI); h) representados que não fazem parte do plano "Pré-75"; i) representados beneficiados pela aplicação de outros índices de reajuste, ainda que diverso do IGP-DI, em decorrência de outras decisões judiciais; j) representados que já possuem benefício reajustado por outro índice, especialmente pelo Reajuste FENABAN, em virtude outras ações coletivas, implementados ou a implementar, mas com condenação em 1ª e 2ª instâncias, e que aguardam julgamento pelo E. TST; k) representados que figuram em outras ações coletivas, promovidas por outras Associações, assim como, os autores de ações individuais, com pedidos de aplicação de índices diversos do pleiteado nesta demanda; l) representados que receberam reajustes equivalentes ao reajuste aplicado pelo INSS ao benefício de aposentadoria, pagos sob a forma de abono extraordinário, em suas complementações de aposentadoria. Apurou a parte executada, nesses termos, que o número de 59 (cinquenta e nove) representados teriam saldo a receber, relativo a período anterior à antecipação de tutela, equivalente ao valor atualizado, com correção monetária e juros, de R$ 848.298,88 (oitocentos e quarenta e oito mil, duzentos e noventa e oito reais e oitenta e oito centavos), diferença que se refere a período pretérito, anterior à data da decisão que antecipou a tutela, e por ela não foi abrangido, dado o seu caráter prospectivo. Por fim, informou que remanesce a diferença de atrasados a ser satisfeita, por ocasião do cumprimento definitivo da sentença, na hipótese de sua confirmação, por instâncias superiores (fls.220/221).A parte exequente requereu prazo de 60 (sessenta) dias para manifestar-se sobre os documentos juntados (fl.471), que lhe foi deferido (fl.472).Em seguida, manifestou-se a exequente sobre os cálculos, a fls.475/591. Aduziu que os executados excluíram os beneficiários da lista, e não apresentaram qualquer cálculo, nem depósito judicial relativo aos valores da tutela antecipada. Impugnou, ponto a ponto, os representados excluídos na lista da parte exequente. Requereu, ao final, a intimação dos executados, para comprovarem o reajuste dos benefícios de complementação, e, consequentemente, efetuar o depósito judicial dos respectivos valores, sob pena de multa e litigância de má-fé, além de crime de desobediência.A fl.592 foi determinada a intimação da parte executada, para manifestação. A parte executada requereu prazo de 60 (sessenta) dias para manifestar-se, pedido que foi deferido (fl.600).O Banco Central do Brasil manifestou-se a fls.604/605, informando que, em relação a si não houve qualquer condenação, nem concessão de tutela antecipada, requerendo a sua exclusão da capa do processo.Juntada de documentos, e pedido de prioridade (idoso) pela parte exequente, a fls.606/690; prioridade deferida pelo despacho de fl.691.A parte executada apresentou manifestação, a fls.700/735, apresentando esclarecimentos iniciais sobre o cumprimento provisório da sentença em relação à tutela antecipada deferida. Reafirmou a correção na exclusão dos representantes que informou. Aduziu que todos os associados constantes da lista da AFABESP receberam reajuste, estando, portanto, excluídos da abrangência da tutela antecipada. Aduziu que, caso o Juízo assim não entenda, requer a exclusão dos representados que estão listados na planilha anteriormente apresentada, assim como aqueles listados nas planilhas ora juntadas (mídia digital). Aduziu que, nessa última hipótese, o cumprimento provisório deverá se restringir aos beneficiários ora elencados, totalizando a quantia de R$ 29.275,02. A fls.736/758 juntou a parte executada parecer jurídico, de consulta formulada pelo BANCO SANTANDER S/A, formulada pelo jurista Antonio Carlos Marcato.Por fim, intimada, manifestou-se a parte exequente, a fls.763/795, em extenso arrazoado, aduzindo que a parte exequente apresenta resistência injustificada em relação ao cumprimento da tutela antecipada, requerendo a aplicação da multa no importe de R$ 3.411.000,00 (três milhões e quatrocentos e onze mil reais), aos executados, que devem ser intimados a cumprir a tutela em relação a todos os associados da AFABESP. Vieram os autos conclusos para decisão.É o relatório.Decido.Inicialmente, observo que os presentes autos de cumprimento provisório de sentença foram autuados para cumprimento de decisão concessiva de tutela antecipada, proferida na sentença exarada na Ação Civil Pública nº 0011303.54.2002.403.6100, que ora se encontra em grau de recurso junto ao E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. De acordo com a referida sentença, cujo traslado, por cópia, se encontra a fls.115/144 destes autos, a Ação Civil Pública foi julgada extinta, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 267, VI, do CPC, em relação ao pedido de constituição de fundo de pensão complementar para gerência das contas; em relação à determinação das características a serem observadas pelo plano complementar, bem como, foi reconhecida a perda do objeto em relação aos optantes da Cláusula 43ª do Acordo Coletivo de Trabalho 2004/2006. Outrossim, a ação foi julgada parcialmente procedente, para condenar os réus BANESPREV e BANCO SANTANDER a, solidariamente, procederem a revisão do benefício de complementação de aposentadoria e pensão dos beneficiários "Pré-75", mediante a incorporação do IGP-DI nos períodos em que não houve a aplicação de nenhuma forma de reajuste monetário do benefício. Ressaltou o MM Juízo prolator da decisão, ainda, que a referida condenação não implicava a desconsideração de qualquer acordo realizado pelos réus com os beneficiários, especialmente os pertinentes ao Acordo Coletivo de Trabalho 2004/2006. A sucumbência foi fixada de forma recíprocra, nos termos do artigo 21, do CPC/73 (fl.144), negrito nosso. A tutela antecipada, objeto da presente execução provisória, foi proferida nos seguintes termos:(...)II. TUTELA ANTECIPADA. Desde início, revogo a tutela antecipada anteriormente concedida e passo a proferir nova ordem. De fato, tratando-se de uma ação coletiva, com uma multiplicidade significativa de beneficiários, o cumprimento da obrigação deferida em tutela antecipada não é simples e pode gerar um efeito extremamente pernicioso ao bom andamento processual. Aliás, é o que se nota dos últimos andamentos do processo, em que as partes discutem acerca do cumprimento da liminar concedida, apresentando argumentos que não podem ser verificados ab initio pelo Juízo. Diante de tais peculiaridades, e o óbvio periculum in mora revelado pelo caráter alimentar do benefício ora em discussão, concedo a tutela antecipada no sentido de que os benefícios de complementação e aposentadoria dos beneficiários Pré-75 do Banespa sejam revistos, incorporando a atualização monetária conforme o IGP-DI nos períodos em que não se observou qualquer forma de reajuste do benefício. (negrito nosso) A tutela antecipada deverá ser cumprida observando-se os seguintes passos:i) Juntada pela Associação autora, em arquivo de mídia digital, de toda a relação de seus associados ativos que se enquadram no campo de beneficiários da presente decisão. Não devem constar da relação beneficiários falecidos, optantes da cláusula 43º do ACT 2004/2006 e que possuam litígio em andamento ou encerrado, com formação de coisa julgada material, sobre o objeto discutido nestes autos. Ante o interesse direto da Associação no cumprimento deste item, deixo de fixar prazo para seu atendimento.ii) Com a juntada da relação mencionada no item (ii), concedo o prazo de 90 (noventa) dias para que os réus Banesprev e Banco Santander, no regime de solidariedade que lhes aprouver, apresentem cálculos individualizados e atualizados para cada beneficiário constante da relação, demonstrando os índices de reajuste utilizados e comprovando cabalmente o fiel cumprimento da presente ordem. O cumprimento deve ser demonstrado nos autos uma única vez, em arquivo de mídia digital. Ressalto que o cálculo da incorporação do IGP-DI deve observar como termo inicial a data em que houve a assunção da obrigação de pagamento do benefício por parte do Banco Santander, vencedor do leilão de privatização do Banco Banespa. Assim, o cálculo deverá observar a variação acumulada do IGP-DI/FGV desde 2000, excluindo-se os períodos em que alguma forma de reajuste tenha sido aplicado, nos termos da fundamentação.O descumprimento do item (ii) pelos réus Banespa e Banesprev implicará a aplicação de multa diária de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) por beneficiário prejudicado pelo não cumprimento. Referida multa poderá ser aplicada de imediato, inclusive pelos meios de indução previstos na legislação. Providencie a parte autora a juntada de cópia da inicial, procurações e da presente sentença, no prazo de 30 (trinta dias). Cumprido, abram-se autos anexos para cumprimento da tutela antecipada coletiva".De plano, verifica-se que a presente execução provisória de sentença se lastreia em sentença condenatória proferida em Ação Civil Pública que tem por objeto a tutela de direitos coletivos individuais homogêneos, ou seja, tutela coletiva de um grupo determinado, no caso, de associados da AFABESP, que tiveram prejuízos com os não reajustamentos das diferenças devidas de suas complementações de aposentadoria, os chamados beneficiários "Pré-75", e seus pensionistas. Verifica-se que a associação autora - AFABESP - atua na condição de substituta processual dos seus associados, com legitimação extraordinária para a Ação Civil Pública, o que implica reconhecer que não necessita, em princípio, de autorização dos substituídos para atuar em Juízo. Tal informação se extrai da própria sentença proferida, cuja cópia se encontra juntada a fls.115/144, que afastou a preliminar de ilegitimidade ativa da associação autora (fl.120), que já havia sido anteriormente afastada, por decisão do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, e assim considerou. Questão fundamental a ser analisada, inicialmente, diz respeito à delimitação da eficácia subjetiva da coisa julgada formada em ação coletiva e a consequente legitimidade para a execução coletiva ou individual. Considerando a complexidade inerente das ações dessa natureza, deve-se ressaltar que a fixação de tais limites perpassa pela análise conjunta de algumas variantes, tais como: as balizas objetivas e subjetivas da demanda; a modalidade da ação proposta; e, por fim e mais relevante, o conteúdo da coisa julgada, consubstanciado no título judicial.Inicialmente, considerando a fundamentação da sentença e a existência de diversas ações individuais em trâmite sobre o mesmo pedido ( conforme informações da parte executada), necessário se faz breve incursão acerca da aplicabilidade ao presente caso das decisões do STF proferidas no RE 573.232 e RE 612.043, os quais possuem efeito vinculante, devendo-se fazer, previamente, a distinção do caso concreto com os referidos paradigmas.Nesse sentido, observo que o Supremo Tribunal Federal, em 14.5.2014, no julgamento do RE nº 573.232/SC, firmou a seguinte tese no tema de repercussão geral nº 82:I. A previsão estatutária genérica não é suficiente para legitimar a atuação, em juízo, de associações na defesa de direitos dos filiados, sendo indispensável autorização expressa, ainda que deliberada em assembleia, nos termos do art. 5º, XXI, da CF;II. As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, são definidas pela representação no processo de conhecimento, limitada a execução aos associados apontados na inicial.Na ocasião, discutia-se o alcance da expressão "quando expressamente autorizadas", do art. 5º, inciso XXI, da Constituição Federal, para fins de execução do julgado, oriundo de ação ordinária de caráter coletivo, ajuizada por associação, por aqueles que não conferiram autorização expressa à entidade associativa, não obstante a existência de previsão genérica de representação dos associados em cláusula do estatuto.Em 10.5.2017, no julgamento do RE nº 612.043/PR (tema de repercussão geral nº 499), em que se discutiu a constitucionalidade do art. 2º-A da Lei nº 9.494/97, à luz dos arts. 1º; 5º, XXI; e 109, 2º, da CF, e os efeitos da coisa julgada em execução de sentença proferida em ação coletiva de rito ordinário, ajuizada por entidade associativa, foi definida a tese abaixo:A eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento. (grifo nosso).Como já abordado, há distinção entre o caso concreto e tais casos paradigmas, razão pela qual as teses supramencionadas não se aplicam ao presente caso, muito embora se tratem de ação coletiva. A distinção reside no fato de que o título exequendo é oriundo de Ação Civil Pública, enquanto que as teses dos temas 82 e 499, do STF, incidem sobre as ações coletivas submetidas ao rito ordinário, nas quais a associação atua como representante dos membros do grupo.Por outro lado, há regramento específico no caso de título formado em sede de Ação Civil Pública, na qual a associação atua, em regra, como substituta processual, o que reflete na delimitação da eficácia subjetiva da coisa julgada. Impende destacar, contudo, que os referidos precedentes consignaram, expressamente, que tal posicionamento não alcança os casos de mandado de segurança coletivo e de ação civil pública, aquele por se tratar de hipótese de substituição processual, como anteriormente destacado, e esta, ante o caráter erga omnes previsto na Lei nº 7.347/85 e no Código de Defesa do Consumidor, como assentado no ARE nº 901.963/SC, de Relatoria do Ministro Teori Albino Zavaski, publicado no D.J de 10/09/2015 (negrito nosso).A primeira conclusão que se extrai, assim, é a de que, não se tratando de ação coletiva sob o rito ordinário, mas de Ação Civil Pública, em leitura conjunta dos precedentes do Supremo Tribunal Federal, a questão sobre os limites da coisa julgada que deve prevalecer é a de que se o título executivo não foi delimitado aos associados listados por ocasião da prolação da sentença, não cabe, em sede de execução, e mais ainda, provisória, efetuar-se tal limitação.Nessa senda, não se pode confundir a representação da entidade associativa exercida em ação coletiva de rito ordinário (defesa de direito alheio em nome alheio), prevista no art. 5º, XXI, da CF, na qual é imprescindível autorização expressa dos associados, com a substituição processual, como no presente caso.Na substituição processual, também denominada de legitimação extraordinária, o ordenamento jurídico regula, de maneira específica, a defesa de direito alheio em nome próprio, feita em sede de ações de rito próprio, com a prolação, em regra, de uma sentença genérica. Via de regra, é na fase de execução individual que será definida a legitimidade ativa do exequente nos limites delineados no título e, se necessário, será feita a liquidação do quantum debeatur.Nesse sentido:PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EFEITOS DA SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO COLETIVA. ART. 2º-A DA LEI 9.494/97. INCIDÊNCIA DAS NORMAS DE TUTELA COLETIVA PREVISTAS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (LEI 8.078/90), NA LEI DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA (LEI 7.347/85) E NA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA (LEI 12.016/2009). INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. LIMITAÇÃO DOS EFEITOS DA COISA JULGADA AO TERRITÓRIO SOB JURISDIÇÃO DO ÓRGÃO PROLATOR DA SENTENÇA. IMPROPRIEDADE. OBSERVÂNCIA AO ENTENDIMENTO FIRMADO PELA CORTE ESPECIAL NO JULGAMENTO DO RESP. 1.243.887/PR, REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA, E PELO STF QUANTO AO ALCANCE DOS EFEITOS DA COISA JULGADA NA TUTELA DE DIREITOS COLETIVOS. (...) 4. Por força do que dispõem o Código de Defesa do Consumidor e a Lei da Ação Civil Pública sobre a tutela coletiva, sufragados pela Lei do Mandado de Segurança (art. 22), impõe-se a interpretação sistemática do art. 2º-A da Lei 9.494/97, de forma a prevalecer o entendimento de que a abrangência da coisa julgada é determinada pelo pedido, pelas pessoas afetadas e de que a imutabilidade dos efeitos que uma sentença coletiva produz deriva de seu trânsito em julgado, e não da competência do órgão jurisdicional que a proferiu. 5. Incide, in casu, o entendimento firmado no REsp. 1.243.887/PR representativo de controvérsia, porquanto naquele julgado já se vaticinara a interpretação a ser conferida ao art. 16 da Lei da Ação Civil Pública (alterado pelo art. 2º-A da Lei 9.494/97), de modo a harmonizá-lo com os demais preceitos legais aplicáveis ao tema, em especial às regras de tutela coletiva previstas no Código de Defesa do Consumidor. [...] 7. A demanda está relacionada com a defesa de direitos coletivos stricto sensu que, embora indivisíveis, possuem titulares determináveis. Os efeitos da sentença se estendem para além dos participantes da relação jurídico-processual instaurada, mas limitadamente aos membros do grupo que, no caso dos autos, são os associados da parte recorrente. 8. Nesse sentido: AgRg no AgRg no AgRg no REsp 1.366.615/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 26.6.2015). 9. Agravo Regimental não provido. (STJ, 2ª Turma, AgRg no AgRg no A g 1.419.534, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 3.2.2016) (grifo nosso).Outrossim, observo que o Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento firme no sentido de que a execução do título executivo judicial deve ser adstrita ao comando da decisão transitada em julgado, não sendo cabível a discussão acerca de possíveis vícios imateriais que poderiam ter sido alegados no processo de conhecimento. Ressalta-se, nesse particular, que o art. 910, 2º, do CPC, não incide no caso concreto, pois diz respeito à execução de título executivo extrajudicial, a qual permite alegar qualquer matéria que é lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento. A propósito, confira-se o julgado:PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ERROR IN JUDICANDO. VÍCIO QUE DEVERIA TER SIDO ALEGADO DURANTE O PROCESSO DE CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO EM SEDE DE EXECUÇÃO, SOB PENA DE OFENSA À COISA JULGADA. CUSTAS PROCESSUAIS. INSS. ISENÇÃO. [...] 4. É entendimento assente na Primeira Seção desta Corte que a execução do título executivo deve ser adstrita ao comando da decisão transitada em julgado, não sendo cabível, em embargos à execução, a discussão acerca de possíveis vícios imateriais que poderiam ter sido alegados no processo de conhecimento, sob pena de violação do princípio da coisa julgada. [...] (STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1.435.543, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe: 15.5.2014) (grifo nosso).No mesmo sentido: STJ, 2ª Turma, REsp 1.665.914, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 30.6.2017; STJ, 1ª Turma, AgInt no REsp 1.562.515, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 9.3.2017. Dessa maneira, a sentença condenatória genérica, como a proferida na ação principal desta ação, em que concedida a tutela antecipada determinou que haja a "revisão dos benefícios de complementação e aposentadoria dos beneficiários Pré-75 do Banespa" a fim de que seja efetuada a incorporação e atualização monetária conforme o IGP-DI nos períodos em que não se observou qualquer forma de reajuste do benefício". Constou da referida decisão, ainda, que "não devem constar da relação beneficiários falecidos, optantes da cláusula 43º do ACT 2004/2006 e que possuam litígio em andamento ou encerrado, com formação de coisa julgada material, sobre o objeto discutido nestes autos" (negrito nosso).Considerando os termos do julgado e da decisão cuja execução provisória é realizada, e à qual não cabe a este Juízo adentrar - até porque se trata de execução cujo título definitivo ainda não se encontra formado, eis que desprovido de trânsito em julgado-, verifica-se que a insurgência ou, a impugnação ao cumprimento da sentença provisória, apresentada pelos executados (fls.202/463), não cumpre, efetivamente, em parte, os termos da aludida execução provisória.Com efeito, as limitações à revisão dos benefícios de complementação e aposentadoria dos beneficiários Pré-75 do Banespa que o Juízo autorizou, em sede de tutela antecipada, diz respeito apenas aos "beneficiários falecidos, optantes da cláusula 43º do ACT 2004/2006 e que possuam litígio em andamento ou encerrado, com formação de coisa julgada material, sobre o objeto discutido nestes autos".Os primeiros teriam renunciado a eventual direito de reajuste/recomposição mediante Acordo Coletivo. Os segundos, por possuírem litígio, com formação de coisa julgada, igualmente, necessitariam requerer, no plano individual, a suspensão da ação, nos termos do artigo 104 do CDC.Assim, verifica-se que a discussão trazida pelos executados, extrapola, em parte, os limites da execução provisória, eis que abre caminho para discussão que, ou não encontra-se encerrada, posto que inexiste trânsito em julgado, como a do item "j" (beneficiários que já possuem benefício por outro índice, especialmente pelo reajuste FENABAN), do item "k" (beneficiários que figuram em outras ações coletivas, promovidas por outras associações), do item "l" (beneficiários que tiveram reajustes pelo índice do INSS"), ou devem ser realizadas, no tempo e via adequados, que é a fase de impugnação ao cumprimento definitivo de sentença, após a necessária formação do título executivo judicial, após o trânsito em julgado.Em relação a estes beneficiários, em princípio, deve a parte executada efetuar o respectivo cálculo e cumprimento do julgado, observando que os valores deverão ficar depositados, à disposição do Juízo, para deliberação futura, após o trânsito em julgado.No tocante aos demais itens, há, todavia, possibilidade de discussão, eis que atinentes a eventual correção na aplicação do julgado, tal como o do item "b" (beneficiários falecidos, sem pensionistas), "e" (beneficiários não identificados por nome ou CPF), "e" (não localizados: não identificados por nome ou registro de CPF); "f" (beneficiários com data de início de benefício posterior ao discutido nos autos).Em tais hipóteses, todavia, deverá a parte exequente apresentar, pormenorizadamente, os nomes dos associados que apresentam tais problemas/situações, para, após manifestação da parte executada, poder o Juízo analisar, caso a caso, as situações trazidas a cotejo. Todavia, o que tais situações indicam é que não se verifica a condição de liquidez necessária para a execução, de tais substituídos, uma vez que, s.m.j., haverá, em tais casos, necessidade de comprovação de situação fática nos autos, o que demanda a necessária liquidação por arbitramento, não se tratando, em tais casos, de direito líquido e certo dos substituídos à tutela. No tocante aos representantes que possuem ações individuais "item d"), observo que, em princípio, cabe à parte exequente demonstrar que houve pedido de suspensão da ação individual autônoma, para que possa haver a respectiva habilitação nesta ação coletiva, nos termos do artigo 104, da Lei 8078/90 (CDC), verbis: (...)Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletivaEm princípio, se não houver demonstração nos autos de que os titulares de ações individuais requereram a suspensão das respectivas ações, e habilitação na ação coletiva, não cabe a inclusão dos mesmos na presente ação, sob pena de violação ao direito subjetivo individual dos interessados.Assim, em pleiteando a parte exequente a habilitação destes substituídos no pr esente feito, deve demonstrar que houve o pedido de suspensão das ações individuais, não se podendo exigir que a parte executada efetue o cálculo de tais associados, que já possuem advogados e ações individuais em Juízos diversos. Observo, ainda, ser incabível a rediscussão quanto ao item "c" (beneficiários que não constavam da relação de substituídos), eis que tal matéria já foi objeto de discussão na fase de conhecimento da Ação Civil Pública, tratando-se de legitimação extraordinária, não sendo viável reabrir tal discussão nesta fase, eis que a sentença proferida na Ação Civil Pública, no caso de interesses individuais homogêneos possui eficácia "erga omnes", abrangendo não só os filiados ao tempo da sentença, mas de toda a categoria. Assim, deve a parte exequente efetuar a inclusão de tais substituídos, estejam ou não na relação de filiados da inicial, e/ou abrangidos à época da sentença, desde que pertençam à Associação, nas condições em que deferida a tutela antecipada.Em relação ao item "a" (optantes das Cláusulas 44 dos ACT 2001/2004 e 2004/2006), observo que a parte executada objetiva a rediscussão, nesta fase de cumprimento provisório, acerca da restrição da extensão da tutela antecipada, o que não cabe ao Juízo. Isso porque a decisão concessiva de tutela foi expressa em limitar apenas a revisão aos optantes da Cláusula 43ª do ACT, nada mencionando, especificamente, acerca desses enquadrados. Embora a discussão acerca da aplicação de outros índices, que eventualmente já possam ter contemplado algum grupo de associados possa ocorrer, tal discussão não pode ser manejada nesta estreita via do cumprimento provisório de sentença, mas, se o caso, por ocasião do cumprimento definitivo da execução - em sede de impugnação ao cumprimento definitivo de sentença, caso mantida a sentença de 1ª instância. Por ora, deve a parte executada cumprir o julgado em relação a tais substituídos cujas observações foram feitas acima, que tiveram reajustes por outros índices - ressalvando tal ocorrência - uma vez que a discussão travada nos autos da ação principal é que vai dizer qual o índice cabível de reajuste, e se há ou não possibilidade de diferenças entre eventuais índices diversos que foram aplicados aos diversos substituídos. A execução provisória não é a via adequada para tal discussão.Feitas tais observações, em que analisados os principais pontos suscitados pela parte executada, verifica-se que há efetiva litigiosidade entre as partes acerca do cumprimento da execução provisória, o que descaracteriza a liquidez e certeza do título, e imporia, como regra, a necessidade de determinar-se a liquidação por arbitramento, com o esclarecimento de situação fática. Todavia, verifica-se que tal determinação - liquidação por arbitramento - ainda em sede de execução provisória, apenas faria com que as partes continuassem a discutir inúmeros pontos do julgado que sequer foram fixados em caráter definitivo, na ação de conhecimento, como o reajuste cabível (e se cabível), quais os associados abrangidos, quais os excluídos, etc. Tudo está a recomendar, assim, que, a par do cálculo dos associados acima delimitados - incontroversos-, e após a realização efetiva do depósito judicial quanto a estes, seja o feito sobrestado, no aguardo de julgamento definitivo da ação principal - ou, ao menos, na fase perante o E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, sob pena de manter-se discussão e providências complexas, com dispêndio de recursos, cálculos, decisões, etc, sobre decisão provisória, que, sequer, sabe-se se será mantida, tal como proferida. Nesse passo, considerando que a parte executada requereu prazo inicial para cumprimento da obrigação (fl.196), e, em seguida, apresentou razões de impugnação (fl.202 e ss), havendo contínuas manifestações de parte a parte, rebatendo as teses da parte adversa, não se pode falar em "descumprimento da tutela antecipada", e fixação de multa, como pretendido pela parte executada, no montante almejado (fls.763 e ss), eis que, em princípio, a tutela antecipada, na extensão em que concedida, necessitaria, tal como ressaltado, de prévia liquidação por arbitramento.Cabível, todavia, o cumprimento da execução provisória da parte incontroversa.Assim, a fim de que haja cumprimento efetivo da tutela antecipada, determino:1) Que a parte executada efetue o cálculo e depósito judicial dos valores de revisão relativos aos substituídos da autora, a saber, além dos associados incontroversos, aqueles constantes da impugnação (fl.202) nos itens "a" (substituídos das Cláusulas 44 dos ACTs 2001/2004 e 2004/2006); "c" (beneficiários que não constavam na relação de substituídos da inicial); "i" (beneficiados com aplicação de outros índices, diversos do IGP-DI); "j" (beneficiados com o reajuste FENABAN); k) representados que figuram em outras ações coletivas, promovidas por outras associações e autores de ações individuais, que pedem aplicação de índices diversos); "l" (associados que receberam reajustes equivalente ao reajuste aplicado pelo INSS ao benefício de aposentadoria). Prazo para cumprimento da obrigação: 15 (quinze) dias, tanto para cálculo, como para efetivo depósito judicial. 2) Em relação aos demais itens da impugnação da parte executada, item "a", optantes da cláusula 43 do ACT 2004/2006), item "b" (falecidos, sem pensionistas), item "d" (representados com ações individuais, índice IGP-DI), item "e" (não localizados, por nome/CPF), item "f" (beneficiários com DIB posterior ao período discutido na ação), item "g (beneficiários com ação coletiva pela AFABESP, com o mesmo objeto - índice IGP-DI), item "h" (representados que não fazem parte do plano Pré-75), observo que a tutela antecipada, em princípio, não se aplica, exceto aos "não localizados", eis que passível identificação, mediante diligência, por dependerem de comprovação de situação fática, a demandar liquidação por arbitramento. Observo que, após a apresentação do cálculo de revisão de correção dos benefícios e do depósito judicial acima determinado, no prazo de 15 (quinze) dias, que deverá permanecer depositado nos autos, conforme decisão proferida em Agravo de Instrumento nº 2015.03.00.019510-0/SP (fl.188) deverá o feito ser sobrestado, no aguardo de decisão final a ser proferida na Ação Civil Pública nº 0011303-54.2002.403.6100, a fim de que haja efetiva formação do título executivo judicial, com a verificação da manutenção ou não da presente execução provisória e/ou necessidade de sua readequação, além da necessidade de efetuar-se o cumprimento definitivo da sentença. Por fim, considerando a solicitação de informações destes autos, por parte da E. Corregedoria Regional Federal da 3ª Região, constantes de fls.798/799, e novo pedido de informações (fl.800), oficie-se à Corregedoria, encaminhando-se cópia da presente decisão. Anote-se o deferimento de prioridade de tramitação na capa dos autos. Após o cumprimento da decisão supra, sobreste-se o feito, no aguardo do julgamnento definitivo da Ação Civil Pública nº 0011303-54.2002.403.6100. Intimem-se. São Paulo, 19 de agosto de 2019.
Disponibilização D.Eletrônico de despacho em 11/09/2019 ,pag 110/121   - Visite www.apdobanespa.com

APdoBanespa - 12/09/2019

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