PROCESSO 0009597-45.2016.4.03.6100
Autos com (Conclusão) ao Juiz em 23/07/2018 p/ Despacho/Decisão
*** Sentença/Despacho/Decisão/Ato Ordinátorio
DECISÃO SANEADORA Trata-se de pedido de reconsideração deduzido por SANTANDER e BANESPREV em face da decisão (fls. 1004/1009) por meio da qual foi deferida a realização de prova pericial contábil. Requerem os réus sejam examinadas, imediatamente, as preliminares apontadas e, além disso, dispensada a prova técnica pericial deferida ou, pelo menos, seja substituído o perito por profissional Atuário.Desde logo, acolho parcialmente o pedido de reconsideração quanto à análise das preliminares, bem assim a substituição do profissional perito, conforme fundamentação que segue após breve relatório.Vejamos. A ação foi proposta pela AFABESP em face de:a) PREVIC, relativamente ao questionamento de obrigação de saneamento da dívida de serviço passada ao Plano II, e da cobrança de contribuição extraordinária de seus participantes;b) SANTANDER, com relação ao qual pede seja condenado a realizar aporte de recursos relativos ao serviço passado do Plano II, cujos valores devem ser apurados em perícia atuarial; bem assim revogue a contribuição extraordinária imposta aos participantes desde 2012; e, ainda, restitua os valores pagos pelos participantes a título dessa contribuição; ec) BANESPREV, para que seja revogada a contribuição extraordinária, bem como quaisquer outras contribuições dos participantes.A petição inicial e sua emenda foram instruídas com documentos (fls. 44/383 e 402/409).Os réus foram devidamente citados e trouxeram as suas contestações, merecendo destaque, por ora, a matéria preliminar.A PREVIC aduziu preliminar relacionada ao reconhecimento da prescrição com fulcro no artigo 487, inciso II, do CPC, tendo em vista que a questão remonta a 1994, a qual lhe foi apresentada apenas em 24/10/2011, sendo que por meio de seu Órgão Colegiado decidiu definitivamente a pendência em 13/11/2012. Assim, argumenta que, de uma parte, a ação foi distribuída apenas em 02/05/2016, após decorridos cinco anos do nascimento do direito alegado pela parte autora, desafiando os termos do Decreto nº 20.910, de 1932; e, de outra parte, a lide teria de ser ajuizada em até dois anos e meio da decisão definitiva prolatada em sede administrativa, apontando o decurso do prazo da prescrição intercorrente em 13/05/2015 (fls. 423/508).O BANESPREV afirma: i) a sua ilegitimidade passiva, pois não foi empregador dos assistidos da parte autora, os quais têm complementação da aposentadoria segundo as regras do Plano de Benefícios II; ii) a ausência de interesse processual, tendo em vista que a legalidade da contribuição extraordinária já teria sido submetida à PREVIC - Superintendência Nacional de Previdência Complementar; bem como iii) a inépcia da petição inicial decorrente do fato de que toda a sua fundamentação é voltada ao correu Banco Santander (fls. 511/675).O SANTANDER arguiu: i) a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às relações mantidas entre participantes, entidades fechadas de previdência complementar e patrocinadores, aduzindo que o Colendo Superior Tribunal de Justiça pacificou o tema ao editar a Súmula n. 563: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas"; ii) a ilegitimidade da AFABESP para figurar no polo ativo da demanda porque: não possui dentre o seu objeto uma das finalidades institucionais previstas na Lei nº 7.347, de 1985; não obteve autorização expressa para litigar em juízo, contrariando o artigo 5º XXI, da Constituição da República; ausentes estão os interesses difusos, coletivos ou individuais, referidos pelo artigo 18 da Lei nº 7347, de 1985; iii) e, ainda, pugnou pelo reconhecimento da prescrição ou improcedência dos pedidos (fls. 678/794).A parte autora, em sua réplica, rebateu as preliminares apontadas, requerendo a produção de prova pericial atuarial e contábil (fls. 798/825).O SANTANDER (fls. 826/828), o BANESPREV (fls. 826/850) e a PREVIC (fls. 998/998v) pediram o julgamento antecipado da lide, argumentando tratar-se a matéria tão somente de direito, a qual foi provada mediante documentos.O Ministério Público Federal manifestou-se inicialmente no sentido de aguardar a definição sobre a realização da prova técnica (fls. 1000/1002).Foi proferida a decisão de fls. 1004/1007 deferindo a produção de prova técnica pericial, ora parcialmente revista quanto à especialidade do profissional perito.O SANTANDER vem pedir a reconsideração (fls.1009/1021) para que, inicialmente, seja decretada a extinção do feito sem julgamento de mérito em razão da prescrição, ou, se assim não for o entendimento do juízo, roga que se proceda: i) ao julgamento antecipado, indeferindo a prova pericial, nos termos da sentença proferida pelo juízo da 15ª Vara Cível da E. Justiça Estadual; ii) à aferição pormenorizada das preliminares; iii) bem assim à substituição do perito Economista por profissional Atuário.A parte autora apresentou (fls. 1022/1025) os quesitos.O BANESPREV também pede (fls. 1026/1034) a reconsideração da decisão de fls.1004/1007, pois insiste na ilegitimidade ativa da Associação autora, na ausência de interesse processual por reputar legal a exigência da contribuição extraordinária, bem como porque considera desnecessária a realização de prova pericial, além de reiterar a preliminar de mérito consistente na prescrição, pedindo por fim o julgamento antecipado da lide.A PREVIC apresentou (fls. 1035/1037) os quesitos para a realização da perícia.O BANESPREV indicou o assistente técnico e os seus quesitos (fls. 1038/1044).O Ministério Público Federal apresentou o seu assistente técnico (fls. 1047/1048).O SANTANDER reitera (fls. 1051/1058) o pedido de reconsideração e apresenta o seu assistente técnico e os quesitos a serem respondidos na perícia.É o breve relato.DECIDO.Passo a sanear o feito, resolvendo as questões processuais pendentes, bem assim delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a prova, distribuindo o seu ônus, na forma do artigo 357 do CPC.As preliminares aduzidas não merecem acolhida.Da prescriçãoA PREVIC e o SANTANDER aduzem a preliminar de mérito consistente na prescrição, e pretendem o reconhecimento da ocorrência do decurso do quinquídio, bem assim do prazo de dois anos e meio relativo à prescrição intercorrente, nos termos do artigo 487, inciso II, do CPC.A ré PREVIC alega que a discussão remonta ao ano de 1994, de modo que a propositura da ação, em 29/04/2016, deu-se após o decurso do prazo de cinco do início do direito pleiteado. Considerando também que não foi observado o decurso dos dois anos e meio, cujo termo inicial é a prolação de decisão de seu Órgão Especial, em 13/11/2012.Com efeito, nada obstante à aplicação dos termos do Decreto nº 20.910, de 1932, a lide proposta diz respeito à discussão sobre relação de trato continuado, a qual tem consequências que se protraem no tempo, razão pela qual o eventual fundo de direito não é alcançado pela prescrição.Nesse sentido, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça, nas hipóteses em que a Fazenda Pública é demandada, cristalizando o tema no verbete da Súmula 85, in verbis: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação". (Súmula 85, Corte Especial, julgado em 18/06/1993, DJ 02/07/1993, p. 13283) A tese aplica-se no presente caso, eis que a discussão diz respeito à majoração de contribuições dos participantes do plano de previdência complementar fechada dos funcionários do antigo Banco do Estado de São Paulo S/A (BANESPA), atual SANTANDER, decorrente da obrigação de aporte do serviço passado, mediante o pagamento de contribuição extraordinária. Pondere-se, portanto, que não se afigura razoável encerrar a prestação judicial desde logo, por meio da admissão açodada da prescrição, pois, não obstante a migração do "Plano I" tenha sido realizada para o "Plano II", que fora criado em 1994, a exigência da contribuição extraordinária deu-se somente a partir de abril de 2012.Assim, não há falar no decurso do prazo prescricional, nem tampouco em decadência, eis que a lide diz respeito à relação de trato sucessivo, preservando-se hígida a discussão acerca do fundo de direito.Do direito coletivoO exame da lide revela que não há que se falar de direitos individuais homogêneos submetidos à tutela coletiva, mas, isto sim, de direito coletivo, na medida em que todos os assistidos da autora estão interligados por relação jurídica de direito material. Eles fazem parte do plano de previdência complementar, no qual, a partir de abril de 2012, passou-se a exigir a contribuição extraordinária.A classificação apta a revelar que se trata de litigio sobre interesses propriamente coletivos impõe a observância dos elementos subjetivos (partes) e objetivos (pedido). Primeiro, no que toca ao elemento subjetivo, evidencia-se que todos os associados da autora estão interligados por uma relação jurídica base, constituída previamente, a qual caracteriza o palco dos interesses em litígio.Trata-se de planos de previdência privada dos empregados e ex-empregados do antigo Banco do Estado de São Paulo (contratados a partir de 23/05/1975), atual Banco Santander (Brasil) S/A, cuja administração é do BANESPREV, que fora criado em 1987, quando também foi instituído o Plano I de previdência privada. Esses empegados e ex-empregados migraram para o Plano de Benefícios Banesprev II, em 1994, mediante o custeio de 55,5% do patrocinador e de 44,95% pelos 10.815 participantes, que segundo a inicial (fl. 3), são 1799 na ativa e 9016 aposentados e pensionistas, ora assistidos. Quanto ao elemento objetivo, o pedido diz respeito a uma relação jurídica de direito material, constituída pelo plano de previdência complementar dos funcionários do referido "Plano II", no bojo do qual está sendo exigida a contribuição extraordinária impugnada, incidente de forma coletiva sobre todos os assistidos, uma vez que recai sobre o grupo de participantes que migraram do Plano I para o Plano II, os quais estão a questionar os seus direitos à amortização do serviço passado, que consideram obrigação do réu SANTANDER, como responsável pela complementação financeira, conforme o regulamento do Plano I e Notas Explicativas às Demonstrações Contábeis do Banespa, de tal forma que a lide recai sobre a relação jurídica coletiva.Em síntese, não é demais registrar que o oferecimento da prestação judicial por meio de demandas estruturadas, que pleiteiam tratamento coletivo do direito coletivo litigado, vem ao encontro dos propósitos do Poder Judiciário, especialmente no que tange à celeridade jurisdicional. Essa perspectiva não pode passar ao largo da aferição do magistrado, pois o processo coletivo deve atender a objetivos sistêmicos, não apenas voltados à prestação judicial, mas, também, como instrumento colocado à disposição dos cidadãos para exercerem o direito à efetiva tutela adequada a direitos lesados coletivamente, pois, do contrário, ter-se-ia uma explosão de demandas.Da ação civil públicaTrata a presente demanda de direitos coletivos, e, dessa forma, a proposição da presente ação civil pública decorre da disciplina prevista pela Lei nº 7.347, de 24/07/1985, cujo artigo 1º estabelece, in verbis:Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).I- ao meio-ambiente;II - ao consumidor;III - a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. (Incluído pela Lei nº 8.078 de 1990)V - por infração da ordem econômica; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).VI - à ordem urbanística. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)VII - à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos. (Incluído pela Lei nº 12.966, de 2014)VIII - ao patrimônio público e social. (Incluído pela Lei nº 13.004, de 2014)Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)Verifica-se que do inciso IV qualquer interesse coletivo pode ser objeto de ação coletiva, não necessariamente somente aqueles revestidos de discussões acerca dos direitos dos consumidores. Deveras, tem razão a parte ré SANTANDER quando refere que o teor da Súmula 563 do Colendo STJ, eis que as entidades de previdência privada não se submetem ao Código de Defesa do Consumidor. Porém, isso não significa que não podem ser demandadas por meio de ação civil pública.As exceções contidas no parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 7.347, de 24/07/1985 não se aplicam à presente lide, pois as contribuições extraordinárias aqui discutidas não têm natureza tributária, conforme precedentes do Colendo Supremo Tribunal Federal (RE 586453, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 20/02/2013, Repercussão Geral - Mérito, DJe 06-06-2013); e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: (REsp 1.312.736/RS, Relator Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/08/2018, DJe 16/08/2018). Neste último, colhe-se do voto do eminente Ministro Relator: "Assim como existe distinção entre as relações de trabalho e as de previdência privada, o contrato de previdência complementar também é independente do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), sendo certo que a espécie contratual aqui discutida possui caráter civilista (contratual). Esse tipo de contrato tem suas bases firmadas no convênio de adesão entabulado entre a entidade de previdência privada e o patrocinador, no regulamento do plano de benefícios e no estatuto da entidade que administra o plano. Dessa forma, a relação jurídica estabelecida entre as partes envolvidas é de direito privado. É no regulamento do plano que são estipulados os benefícios, os pressupostos para sua concessão, a forma de aporte de recursos, a aplicação do patrimônio, os requisitos de elegibilidade e outros aspectos que formam o conjunto de direitos e obrigações entre as partes (entidade de previdência privada, patrocinadores, participantes e beneficiários). Há de se ressaltar, no entanto, que, nada obstante o caráter privado dessa modalidade contratual, os planos de benefícios instituídos pelas entidades fechadas de previdência privada estão sujeitos a rígido regramento estatal".Da legitimidade ativaO SANTANDER aduziu que a AFABESP não teria legitimidade para figurar no polo ativo da lide, porque não congrega as finalidades institucionais previstas pela Lei nº 7.347, de 24/07/1985, nem tampouco obteve autorização para ingressar em juízo, em razão da ausência de caracterização de interesses difusos, coletivos ou individuais.Entretanto, conforme já referido, a questão posta a desate diz respeito a direito coletivo, razão pela qual deve ser admitida a legitimidade ativa da AFABESP para propositura da presente ação civil pública, na qualidade de substituta processual, dispensando-se a autorização colhida em assembleia.Registre-se, no entanto, que para fins da admissão da legitimidade ativa da AFABESP, a fundamentação deve observar os artigos 489, 1º, e 927 do CPC, no sentido de lançar mão da técnica da diferenciação fática do precedente, conhecida como "distinguishing", objetivando demonstrar que o presente caso não guarda identidade com aqueles julgados pela Colenda Corte Constitucional, que deram origem aos precedentes extraídos do RE nº 573.232/SC, Tema 82, bem assim do RE nº 612.043, Tema 499.Registre-se que nesses dois precedentes, ambos da relatoria do Eminente Ministro Marco Aurélio, aquela Colenda Corte Constitucional sedimentou o entendimento a respeito da representação das associações no processo de conhecimento, para o qual é de rigor a juntada da autorização expressa dos associados.Vejamos.No julgamento do RE nº 573.232/SC cristalizou-se o Tema 82: Possibilidade de execução de título judicial, decorrente de ação ordinária coletiva ajuizada por entidade associativa, por aqueles que não conferiram autorização individual à associação, não obstante haja previsão genérica de representação dos associados em cláusula do estatuto. A ementa foi assim redigida, in verbis:REPRESENTAÇÃO - ASSOCIADOS - ARTIGO 5º, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALCANCE. O disposto no artigo 5º, inciso XXI, da Carta da República encerra representação específica, não alcançando previsão genérica do estatuto da associação a revelar a defesa dos interesses dos associados. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL - ASSOCIAÇÃO - BENEFICIÁRIOS. As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, é definida pela representação no processo de conhecimento, presente a autorização expressa dos associados e a lista destes juntada à inicial.(RE 573232, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2014, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO, DJe-182, div. 18-09-2014, public. 19-09-2014)No RE nº 612.043 foi estabelecido o Tema 499: Limites subjetivos da coisa julgada referente à ação coletiva proposta por entidade associativa de caráter civil, conforme a seguinte ementa:EXECUÇÃO - AÇÃO COLETIVA - RITO ORDINÁRIO - ASSOCIAÇÃO - BENEFICIÁRIOS. Beneficiários do título executivo, no caso de ação proposta por associação, são aqueles que, residentes na área compreendida na jurisdição do órgão julgador, detinham, antes do ajuizamento, a condição de filiados e constaram da lista apresentada com a peça inicial. (RE 612043, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-229 DIVULG 05-10-2017 PUBLIC 06-10-2017) É imprescindível destacar que esses dois precedentes não guardam similaridade com o caso dos autos, pois a associação autora não propôs ação de conhecimento para disputar direitos individuais homogêneos de forma coletiva, mas, isto sim, ajuizou ação civil pública, cujo paradigma está assentado na Lei nº 7.347, de 24/07/1985, uma vez que litiga interesse coletivo. Por essa razão, não se cuida aqui de aferição da regularidade da representação da associação, trata-se na verdade de constatar se existe autorização legal para a AFABESP ingressar em juízo por meio de substituição processual, a qual pode ser extraída, desde logo, do comando do artigo 1º, inciso IV, da Lei nº 7.347, de 24/07/1985.Sobre o assunto ensinam FREDIE DIDIER JR e HERMES ZANETI JR que:"É importante deixar bem claro que a associação tem duas formas de atuação em juízo: (a) ação coletiva por legitimação extraordinária em substituição processual, atuando em nome próprio para a defesa de direito alheio (artigo 82, inciso IV do CDC e artigo 5º, inciso V da LACP); e (b) ação individual em litisconsórcio em nome dos associados por representação processual, atuando em nome alheio para defesa de direito alheio (artigo 5º, inciso XXI CF/88). (...) Neste Curso, defende-se que a associação quando age por meio de ação coletiva, atua sempre em legitimação extraordinária, por substituição processual, independentemente do direito coletivo tutelado". (Curso de Direito Processual Civil - Processo Coletivo. 12ª ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2018, p.235)Da mesma forma, esclarece HUGO NIGRO MAZZILLI:"A substituição processual é uma forma de legitimação extraordinária, que consiste na possibilidade de alguém, em nome próprio defender em juízo direito alheio.A legitimação extraordinária, por meio da substituição processual, é, pois, inconfundível com a representação. Na representação processual, alguém, em nome alheio, defende interesse alheio (como é o caso do procurador ou mandatário); já na substituição processual, alguém, que não é procurador ou mandatário, comparece em nome próprio e requer em juízo a defesa de um direito que admite ser alheio. Pelo nosso sistema, alguém so pode defender em nome próprio direito alheio se houver expressa autorização legal para isso. (...)A legitimação extraordinária ou especial dá-se em proveito da efetividade da defesa do interesse violado. ..........................................................................................(...) para nós, a legitimação será extraordinária sempre que alguém, em nome próprio, defenda, direito alheio, pouco importando se o substituído é pessoa determinada ou um grupo indeterminado de pessoas. Para nosso Direito, é, pois, substituição processual o fenômeno pelo qual a lei concede a alguns legitimados o poder de, em nome próprio, defender pessoas que não fazem parte da relação processual". (A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 29ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2016, p. 64 e 65, destaques no original)Repise-se que não obstante ter sido afastada a possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor à previdência privada, o objeto da presente ação civil pública não repousa no inciso II do artigo 1º da Lei nº 7.347, de 24/07/1985, que refere o consumidor, mas, sim, no inciso IV, cujo texto menciona os direitos coletivos em geral.Além disso, o Superior Tribunal de Justiça entende que está configurado o interesse processual e a legitimidade de associação para a propositura de ação civil pública quando demonstrado que o seu manuseio destina-se à defesa de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos. Nessa senda, a importância dos interesses coletivos deduzidos na inicial faz com que - no subsistema do processo coletivo - as pretensões se sobreponham aos sujeitos que as apresentam em juízo.Nesse sentido, veja-se a manifestação daquela Colenda Corte de Justiça nos termos dos seguintes arestos, in verbis:PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO INDICAÇÃO. SÚMULA 284/STF. PREQUES-TIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. LEGITIMIDADE DAS ASSOCIAÇÕES. TARIFA DE EMISSÃO DE FATURA. CARTÃO DE CRÉDITO. SERVIÇO DIFERENCIADO. RESOLUÇÃO BACEN 3.919/2010. EFICÁCIA SUBJETIVA DA AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. ABRANGÊNCIA ERGA OMNES. SUBSTITUIÇÃO E REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. DISTINÇÃO.1. Cuida-se de ação coletiva de consumo, por meio da qual é questionada a cobrança das tarifas de "processamento de fatura" nas operações realizadas pelos consumidores com os cartões de crédito emitidos pelo recorrente. 2. Recurso especial interposto em: 19/12/2014; conclusos ao gabinete em: 25/08/2016; julgamento: CPC/73.3. O propósito recursal cinge-se a determinar se: a) houve negativa de prestação jurisdicional; b) a associação autora possui legitimidade ativa para propor ação coletiva de consumo que verse sobre os interesses individuais homogêneos de todos os consumidores do Estado do Rio Grande do Sul; c) é válida a cobrança da tarifa "de emissão de fatura"; e d) a eficácia subjetiva da sentença deve ser restringida aos associados da autora coletiva.4. A ausência de expressa indicação de obscuridade, omissão ou contradição nas razões recursais enseja o não conhecimento do recurso especial.5. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial.6. Por se tratar do regime de substituição processual, a autorização para a defesa do interesse coletivo em sentido amplo é estabelecida na definição dos objetivos institucionais, no próprio ato de criação da associação, sendo desnecessária nova autorização ou deliberação assemblear.7. Verificar se o estatuto da autora somente previa a possibilidade de defesa de seus associados demandaria a interpretação de cláusulas contratuais, vedada pela Súmula 5/STJ.8. Os serviços relacionados ao cartão de crédito estavam inscritos na categoria de serviços diferenciados, no inciso VI do art. 5º da a Resolução 3.508/2007 BACEN, sendo permitida a cobrança de tarifa, desde que explicitadas ao cliente ou usuário as condições de utilização e pagamento do serviço, conforme caput do citado dispositivo.9. A enumeração das tarifas que poderiam ser efetivamente cobradas pelo serviço diferenciado de cartão de crédito somente foi disciplinada com a edição da Resolução 3.919/2010 do BACEN, a qual, para os contratos firmados antes de 31/05/2011, passou a produzir efeitos em 1º/06/2012.10. É permitida a cobrança de tarifa de emissão de fatura até 1º/06/2012, desde que explicitadas ao cliente ou usuário as condições de utilização e de pagamento e ressalvado o abuso devidamente comprovado caso a caso, por meio da invocação de parâmetros objetivos de mercado e circunstâncias do caso concreto, não bastando a mera remissão a conceitos jurídicos abstratos ou à convicção subjetiva do magistrado. 11. No regime específico da extensão subjetiva da coisa julgada de ação coletiva relativa a interesses individuais homogêneos, a coisa julgada se dará sempre erga omnes, como se os co-titulares dos interesses individuais homogêneos fossem sempre indeterminados, apesar de determináveis.12. A tese de repercussão geral resultado do julgamento do RE 612.043/PR (Tese 499/STF) tem seu alcance expressamente restringido às ações coletivas de rito ordinário, as quais tratam de interesses meramente individuais, sem índole coletiva, pois, nessas situações, o autor se limita a representar os titulares do direito controvertido, atuando na defesa de interesses alheios e em nome alheio.13. Na presente hipótese, o acórdão recorrido, embora tenha restringido, em favor do princípio da congruência, a abrangência territorial da ação aos consumidores domiciliados no Estado do Rio Grande do Sul, manteve a extensão a todos os consumidores (erga omnes) dos efeitos da sentença de parcial procedência do pedido, não limitando seu alcance aos associados da autora coletiva, razão pela qual não merece reforma. 14. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido.(REsp 1554821/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 04/10/2018)ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. LEGITIMIDADE ATIVA DA ASSOCIAÇÃO PARA EXECUÇÃO INDEPENDENTE DA AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DOS ASSOCIADOS E A LISTA DESTES JUNTADA À INICIAL QUANDO NA CONDIÇÃO DE SUBSTITUTA PROCESSUAL. VALIDADE DA SÚMULA 629 DO STF. A ORIENTAÇÃO RESULTANTE DO JULGAMENTO DO RE 573.232/SC, SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL, ABRANGEU APENAS AS AÇÕES COLETIVAS ORDINÁRIAS E AS EXECUÇÕES ORIUNDAS DELAS, PARA AS QUAIS A EXIGÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DOS ASSOCIADOS DECORRE DO ART. 5o., XXI DA CF E NÃO AS DECORRENTES DAS AÇÕES MANDAMENTAIS COLETIVAS, PAUTADAS NO ART. 5o., LXX, B DA CARTA MAGNA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA ASSOCIAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.1. Os recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Enunciado Administrativo 2).2. O art. 535 do CPC/1973 é peremptório ao prescrever as hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração; trata-se, pois, de recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que patente a existência de obscuridade, contradição ou omissão no julgado.3. Por outro lado, sem olvidar da circunstância de estarem jungidos à fundamentação vinculada, é possível a concessão de efeitos infringentes aos Aclaratórios no caso em que a decisão embargada padece de defeito gravíssimo, caracterizado como omissão, contradição, obscuridade ou erro material, pois, se assim não fosse, ensejaria, inevitavelmente, efeitos de ordem teratológica a quem o direito deve socorrer.4. Os presentes autos são originários dos Embargos à Execução oposto pela UNIÃO, cujo título judicial teve origem na Ação em Mandado de Segurança Coletivo impetrado pela Associação, objetivando o pagamento da Gratificação de Desempenho de Atividade de Fiscalização Agropecuária-GDFA.5. A orientação resultante do julgamento do RE 573.232/SC, submetido à sistemática da repercussão geral, abrangeu apenas as Ações Coletivas Ordinárias e as Execuções oriunda delas, para as quais a exigência de autorização expressa dos associados decorre do art. 5o., XXI da CF e não as decorrentes das Ações Mandamentais Coletivas, pautadas no art. 5o, LXX, b da Carta Magna (REsp.1.374.678/RJ, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 4.8.2015).6. Mantém-se válido o entendimento do Pretório Excelso do Enunciado Sumular 629, segundo o qual a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.7. O dispositivo constitucional do art. 5o, LXX, b da CF, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal, não prevê como requisito a exigência de autorização expressa dos associados para a impetração coletiva, seja pelo sindicato, entidade de classe ou associação (MS 31.299/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 1.9.2016).8. Embargos de Declaração da Associação acolhidos para emprestar-lhes efeitos infringentes.(EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 135.054/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 02/08/2018)Nesta senda, registre-se que a associação autora foi fundada em 20 de maio de 1970 (fl.45), sendo que consta do Cadastro nacional de Pessoa Jurídica a data de abertura em 22/09/1970 (fl. 75).De outra parte, a definição de seus objetivos institucionais pode ser extraída do estatuto social, cujo artigo 4º, inciso I, prevê expressamente a possibilidade de substituição processual dos associados para fins de discutir os seus interesses. Veja-se in verbis:"Artigo 4º - A AFABESP tem por objetivos:(...)II - representar, em juízo ou fora dele, os interesses de seus associados junto aos sucessores do antigo Banco do Estado de São Paulo S.A., empresas e entidades a eles vinculadas, bem como junto às entidades previdenciárias, poderes publico em geral, empresas publicas ou privadas e pessoas físicas, podendo, inclusive, substituir processualmente os associados em questões judiciais ou administrativas." (fl. 45)Da legitimidade passivaO BANESPREV afirma a sua ilegitimidade passiva, sob o argumento de que não foi empregador dos assistidos na presente lide.Entretanto, considerando-se que a pertinência subjetiva da ação decorre da relação de direito material controvertida, é indiscutível a necessidade de o BANESPREV figurar no polo passivo da presente lide. Isso porque toda e qualquer eventual alteração da equação do plano de benefícios, que venha a ser objeto de provimento judicial, teria efeitos sobre a sua esfera de atribuições, evidenciando, portanto, a sua legitimidade passiva.Do interesse processualO BANESPREV também afirma a ausência de interesse processual da parte autora. No entanto, o interesse de agir da AFABESP mostrar-se a partir da utilidade do provimento pretendido na inicial, uma vez que o pleito comporta o binômio: necessidade e adequação. A solução da controvérsia tornou-se inviável pela via da autocomposição, de modo que se apresenta necessária a prestação judicial. Além disso, a adequação pode ser extraída da natureza do pedido invocado, consistente no afastamento da exigência das contribuições extraordinárias, cujo acolhimento ou não, por meio de sentença de mérito, colocará fim à lide entre as partes.Da prova pericialO pedido de reconsideração da decisão que havia deferido a designação de perícia técnica, formulado pelo SANTANDER e pelo BANESPREV, não merece acolhimento. Com efeito, a prova pretendida tem natureza relevante. Ela inclui-se dentre um dos aspectos que, uma vez cotejados e sopesados, deverão integrar a fundamentação da sentença para fins de elucidar o seu dispositivo.Evidentemente, ao pontuar que a lide gira em torno de questões de direito, os réus buscam o julgamento antecipado do mérito, mediante a prolação de sentença que solucione a respectiva questão de direito, conduzindo, nos termos da defesa apresentada, à improcedência do pedido inicial.O artigo 330, inciso I, do CPC de 1973 fazia referência à presença de questões unicamente de direito para fins de autorizar o julgamento antecipado da lide. O CPC de 2015, no entanto, aboliu essa redação, eis que o artigo 355, inciso I, prevê o julgamento antecipado após o fim da fase postulatória, quando não houver necessidade de outras provas para o convencimento judicial.O que se deseja explicitar é que a lide proposta está longe de se restringir a simples questões de direito, eis que o julgamento do pedido de saneamento da dívida relativa ao serviço passado do Plano II, em razão de sua natureza constitutiva, tem como objetivo não apenas a identificação da norma aplicável ao caso concreto, mas, além disso, há que se perquirirem quais são, na realidade, as circunstâncias e os elementos fáticos que podem, ou não, dar ensejo à constatação de discrepância na equação que conduziu à exigência da contribuição extraordinária, a qual a parte autora está a impugnar.Ademais, como não existe demanda que seja exclusivamente de direito, a solução do presente caso, que conduza ou não ao objetivo da lide proposta na inicial, deve emergir, indiscutivelmente, das questões técnicas, e nesse diapasão compete a este juízo conceder oportunidade às partes para a apresentação de provas, com o propósito de homenagear aos princípios do contraditório pleno e da ampla defesa, bem assim evitar ocasional cerceamento de defesa.Nesse sentido os precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme o seguinte aresto, in verbis:ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA DE VALORES MÍNIMOS DE ENERGIA ELÉTRICA. (...). JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO. PRODUÇÃO DE PROVA. OPORTUNIZAÇÃO ÀS PARTES. NÃO VERIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. FATO INCONTROVERSO. CERCEAMENTO DE DEFESA. CARACTERIZAÇÃO.1. (...).6. Todavia, não há que se falar em desnecessidade de prova pericial se não se sabe, ao certo, quais provas a parte pretendia produzir. Quero dizer, estamos diante de nulidade que precede a questão da necessidade ou não de produção de prova pericial. 7. Se à parte não foi dada oportunidade de especificar quais provas pretendia produzir, não se mostra possível, de antemão, pressupor a desnecessidade de sua produção, mormente porque, em contrarrazões, a empresa (...) postulou pela produção de provas documentais, não se podendo pressupor que todas aquelas provas que a empresa pretendia produzir seriam despiciendas ao julgamento da causa. 8. Em outras palavras, seria possível que a parte pretendesse a produção de provas documentais que tivessem em poder de terceiros, nos termos do que determina o artigo 341 do CPC. 9. Assim, prospera a tese veiculada pela recorrente, no tocante ao cerceamento de defesa, porquanto a ausência de intimação da parte para que especificasse as provas que pretendesse produzir, inegavelmente macula a sentença que se deve ter por nula. 10. Outro aspecto que deve ser ressaltado é que, ainda que à parte tivesse sido oportunizada a produção de prova e o juiz as indeferisse, mesmo nessas hipóteses poderia restar caracterizado o cerceamento de defesa, já que o magistrado lançou mão da ausência de provas nos autos capazes de infirmar o alegado pelo Ministério Público Federal para rechaçar as pretensões deduzidas pela parte. Há vários julgados deste Tribunal no sentido de que se mostra inviável o julgamento conforme o estado do processo se houver o indeferimento da produção de prova pericial e posterior não provimento das pretensões da parte ao fundamento de ausência de produção de prova. 11. Recurso especial interposto pela Rio Grande Energia S.A provido para anular o acórdão recorrido e determinar a remessa dos autos à origem, a fim de que seja oportunizada à recorrente a especificação de provas que pretende produzir. (RESP 200501453950, Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:28/03/2011 ..DTPB:.)Anote-se, ademais, que aquela Colenda Corte de Justiça também se manifestou pelo direito à prova pericial nos feitos em que se litiga a previdência privada, conforme os seguintes arestos, in verbis:PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO TEMPESTIVO. PREQUESTIONAMENTO. PREVIDÊNCIA PRIVADA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO COMPLEMENTAR. REVISÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. CRITÉRIOS DE CÁLCULO. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. NECESSIDADE. EQUILÍBRIO ECONÔMICO ATUARIAL DO FUNDO. CERCEAMENTO DE DEFESA OCORRIDO. RECURSO NÃO PROVIDO.1. O prazo atual para interposição do agravo interno é de 15 (quinze) dias úteis, a teor do que dispõem os artigos 219, caput, 1.003, 5º, e 1.070, do novo Código de Processo Civil.2. Para a configuração do prequestionamento, é necessário o debate, ainda que implícito, das matérias trazidas a julgamento no recurso especial, o que ocorreu na espécie, a teor do disposto na Súmula nº 211, do STJ.3. A Segunda Seção desta Corte firmou o entendimento de que deve ser feita perícia técnica nas demandas que envolvam a revisão de pagamento de benefício previdenciário complementar com a aplicação de critérios de cálculo diversos dos estabelecidos no plano de contribuição, em virtude de ser necessário verificar a influência dos novos valores no equilíbrio financeiro e atuarial da entidade de previdência privada (REsp 1345326/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 9/4/2014, DJe 8/5/2014).4. Agravo interno a que se nega provimento.(AgInt no REsp 1601048/SE, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 14/03/2017)RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADA.PEDIDO EXORDIAL DE DEFERIMENTO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO, AO FUNDAMENTO DE NÃO ESTAR SENDO CONFERIDA A MELHOR INTERPRETAÇÃO AO REGULAMENTO DO PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA, PARA EXTENSÃO DE PAGAMENTO DE VERBA, PAGA PELA PATROCINADORA AOS SEUS EMPREGADOS, QUE NÃO É RECEBIDA PELOS BENEFICIÁRIOS DO PLANO DE BENEFÍCIOS.REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PERÍCIA ATUARIAL PARA DEMONSTRAR DESEQUILÍBRIO ATUARIAL QUE ADVIRIA DO EVENTUAL ACOLHIMENTO DO PLEITO. PEDIDO DE PROVA QUE, EM V ISTA DAS PECULIARIDADES DO REGIME DE PREVIDÊNCIA PRIVADA E DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA, MOSTRA-SE RELEVANTE. INDEFERIMENTO, AO FUNDAMENTO DE QUE A CONSTATAÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE EXTENSÃO DO PAGAMENTO DE VERBAS SALARIAIS PREVISTAS EM NORMAS COLETIVAS DE TRABALHO AOS ASSISTIDOS DO PLANO DE BENEFÍCIOS PODE SER EXTRAÍDA DA INTERPRETAÇÃO DO REGULAMENTO. PERTINÊNCIA DA PRODUÇÃO DE PERÍCIA ATUARIAL PARA DEMONSTRAÇÃO DE DESEQUILÍBRIO AO PLANO DE CUSTEIO, INCLUSIVE POR SER DEVER LEGAL DO ESTADO PROTEGER OS INTERESSES DOS DEMAIS BENEFICIÁRIOS E DOS PARTICIPANTES.1. Em regra, conforme iterativa jurisprudência desta Corte Superior, como o juiz é o destinatário da prova - cabendo-lhe, por força do art. 130 do Código de Processo Civil, indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias -, para se chegar à conclusão de que a produção da prova requerida pela parte é relevante para a solução da controvérsia, é necessário o reexame de todos os elementos fáticos, a atrair a incidência do óbice intransponível imposto pela Súmula 7/STJ.2. Todavia, no caso da relação contratual de previdência privada, o sistema de capitalização constitui pilar de seu regime, pois tem caráter complementar - baseado na constituição de reservas que garantam, em perspectiva de longo prazo, o benefício contratado -, adesão facultativa e organização autônoma em relação ao regime geral de previdência social. Nessa linha, os planos de benefícios de previdência complementar são previamente aprovados pelo órgão público fiscalizador, de adesão facultativa, devendo ser elaborados com base em cálculos matemáticos (atuariais), embasados em estudos de natureza atuarial, e, ao final de cada exercício, devem ser reavaliados atuarialmente, de modo a prevenir ou mitigar prejuízos aos participantes e beneficiários do plano (artigo 43 da ab-rogada Lei n. 6.435/1977 e o artigo 23 da Lei Complementar n. 109/2001).3. Dessarte, é bem de ver que o fundo formado pelo plano de benefícios pertence à coletividade de participantes e beneficiários, sendo gerido, sob supervisão e fiscalização estatal, pela entidade de previdência privada, com o objetivo de constituir reservas que possam, efetivamente, assegurar os benefícios contratados.4. Ademais, o art. 3º, VI, da Lei Complementar n. 109/2001 ostenta norma de caráter público, que impõe ao Estado, inclusive na sua função jurisdicional, proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios. Assim, conforme a jurisprudência das duas Turmas que compõem a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, para revisão de benefício pago por entidade de previdência privada é pertinente tomar em consideração o enfoque fático-jurídico acerca da manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial do plano de custeio.5. No caso, pois, em vista as peculiaridades da relação contratual de previdência privada, assentada em regulamento elaborado por meio de complexo cálculo atuarial, assim como dos interesses envolvidos em demandas que digam respeito à revisão de benefícios, à luz da iterativa jurisprudência do STJ, fica nítida a ocorrência do cerceamento de defesa. Isso porque a perícia atuarial pertinente ao deslinde do feito foi oportunamente requerida e indeferida, ao fundamento de que a obrigação de extensão à relação previdenciária de verbas salariais decorrentes da relação de emprego existente entre participantes do plano de benefícios e a patrocinadora pode ser constatada a partir da interpretação do regulamento do plano de benefícios, independentemente da questão do desequilíbrio atuarial do plano de custeio.6. Recurso especial provido.(REsp 1345326/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/04/2014, DJe 08/05/2014)Do perito do juízoDe outra parte, há que se acolher o pedido subsidiário formulado pelo SANTANDER e pelo BANESPREV para fins de substituição do perito nomeado, em razão da especificidade da matéria tratada na presente demanda.Assim, nomeio como perita do juízo a Ilma. Sra. Magali Rodrigues Zeller, com formação em Ciências Atuariais.A expert nomeada deverá responder os quesitos apresentados pelas partes, bem como as seguintes indagações do juízo:1) No que consiste o denominado "serviço passado" no âmbito da lide?2) Qual a forma de custeio do denominado "serviço passado"?3) Como se deu a instituição e extinção do "serviço passado"?4) Existe pendência financeira, econômica, contábil ou atuarial decorrente do "serviço passado", considerando-se os termos da instituição dos Planos I e II? Se positivo, em relação a qual das partes?5) A necessidade de majoração da taxa de custeio do Plano de Benefício II decorre de quais fatores?6) A existência de déficit do Plano II tem relação, ainda que eventual, em termos financeiro, econômico, contábil e atuarial com o denominado "serviço passado"?Proceda a r. secretaria ao encaminhamento de mensagem eletrônica à senhora perita do juízo para que apresente estimativa de honorários periciais.Intimem-se.
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APdoBanespa - 28/11/2018

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