A conduta do autor no procedimento que requer a tutela antecipada em caráter antecedente.
1. Considerações preliminares
O CPC, a partir do art. 294, disciplinou o que foi denominado tutela provisória, criando o gênero[1], do qual são espécies a tutela de urgência e a tutela de evidência, cujos requisitos autorizadores foram tratados aqui.
A novidade maior está na possibilidade de pedido de tutela antecipada em caráter antecedente. Agora, tanto as medidas cautelares, quanto as medidas satisfativas (tutela antecipada) podem ser requeridas pela parte de forma “preparatória”, em uma petição mais simples, coerente com a urgência na obtenção do provimento. É, de fato, um grande avanço, pois permite que a parte formule seu requerimento o quanto antes, diminuindo o tempo para elaboração da peça e minimizando os danos provocados pela demora. No caso, o artigo 303 prevê que a petição inicial poderá se limitar ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final.
Um exemplo que tem iluminado as salas de aula, para utilização do procedimento de tutela antecipada requerida em caráter antecedente, é a recusa de internação de paciente-consumidor, pelo plano de saúde. O caso rotineiro em nossos tribunais preenche os atendimentos dos plantões judiciários. Nesta hipótese, em que a petição deve ser feita às pressas e, a bem da verdade, o que a parte pretende é resolver o problema de forma imediata, o Código permite que a petição seja elaborada com mais simplicidade e após, com calma, seja aditada, de forma a preencher os requisitos para toda e qualquer petição inicial, previstos no art. 319.
O CPC apresenta, em apenas dois artigos e alguns parágrafos, tanto o procedimento para tutela antecipada requerida em caráter antecedente, quanto os limites e suporte fático para a estabilização da decisão. Os artigos, contudo e infelizmente, não se comunicam.
No que diz respeito ao procedimento para o requerimento em caráter antecedente, se lido de forma solitária, o artigo 303 é uma excelente solução para as situações de urgência, nas quais o advogado não dispõe de tempo e recursos para elaboração de uma petição perfeita e devidamente instruída. O caput, orienta como a parte deverá realizar seu requerimento e apresenta como diferencial a necessidade de urgência contemporânea. Os parágrafos tratam da hipótese de deferimento da medida e afirmam que o prazo para aditamento da petição inicial será contado a partir da decisão que deferir a antecipação da tutela. Ou seja, deferida a antecipação da tutela, caberá ao autor providenciar o aditamento da petição inicial e a confirmação do pedido de tutela final. Caso não o faça, o processo será extinto.
O artigo 303, § 5º estabelece que o “autor indicará na petição inicial, ainda, que pretende valer-se do benefício previsto no caput deste artigo”. O benefício referido neste artigo diz respeito à utilização da petição inicial simplificada prevista no caput e pode ser encarado também como pressuposto para a estabilização da tutela antecipada. Assim, não informando que pretende valer-se do procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, não poderá o autor ter a tutela antecipada eventualmente deferida estabilizada[2]. Sem qualquer diálogo com o artigo antecedente, o 304 afirma que, intimado o réu da decisão que deferiu a antecipação da tutela jurisdicional, caso não interponha o respectivo recurso[3], a decisão tornar-se-á estável e o processo será extinto.
O artigo 303 prevê a extinção pela falta de aditamento. O artigo 304 prevê a extinção pela falta de impugnação. O que a lei não esclareceu foi qual causa de extinção deve prevalecer, ou se ambas devem ser observadas em qualquer caso.
Quatro, portanto, são as situações que podem decorrer da utilização do procedimento antecedente. A primeira delas, que não leva a qualquer problema, é a impugnação pelo réu e o aditamento da inicial pelo autor, hipótese em que o processo assumirá o procedimento comum, com ampla cognição e coisa julgada material. As outras três hipóteses, que envolvem inércia de uma ou ambas as partes, são, porém, complexas. Deferida a antecipação da tutela, poderá haver dupla inércia, com ausência de impugnação pelo réu e de aditamento pelo autor; e, ainda, inércia do réu, com aditamento pelo autor ou inércia do autor, quando o réu impugnar.
2. Da (des) necessidade de aditamento
Quando o réu impugna, não há dúvida acerca dos efeitos do não aditamento pelo autor: sendo a petição formulada na forma do caput do artigo 303, com mera indicação do pedido final (ou descumprindo qualquer dos outros requisitos previstos no art. 319), o processo será extinto, com a perda da eficácia da tutela antecipada deferida. Isto porque o processo em que ocorra irresignação do réu acerca da tutela antecipada deferida em caráter antecedente deverá prosseguir o caminho ordinário, sendo, portanto, necessário o respectivo aditamento, até mesmo para viabilização da apresentação de defesa.
No caso, não há o que se falar em renovação do prazo, com a intimação da parte para “emendar” a petição inicial, na forma do art. 321, uma vez que a própria lei já previu a possibilidade de aditamento pelo autor e correção de todos os vícios eventualmente presentes na petição.
Nada impede, contudo, que a parte, apesar de informar pretender valer-se do benefício previsto no art. 303, formule adequadamente seu pedido e seja capaz de produzir uma petição inicial completa, adequada, correta e que preencha todos os requisitos previstos em lei para seu processamento pela via ordinária.
A obrigatoriedade do aditamento da petição inicial existe porque a peça produzida na forma do artigo 303, em tese, é incompleta e impede o julgamento do mérito pela falta dos requisitos previstos no art. 319 e seguintes. Se, contudo, em que pese a manifestação na forma do § 5º, a petição inicial não for inepta, ou seja, cumprir fidedignamente os requisitos para sua admissão, de tal forma que seja viável, não há o que se falar em extinção do processo pela falta do aditamento[4].
Isto é, o autor deseja que seu processo se submeta às regras da tutela diferenciada, mas, por diligência, torna dispensável que a petição seja aditada. O fato é que se a petição for formulada de forma a permitir que o processo alcance o julgamento de mérito, com a presença de todos os requisitos da petição inicial, não poderá o autor ser prejudicado pela falta de aditamento, uma vez que ninguém pode ser constrangido a melhorar o que já seria, noutros casos, bom o suficiente.
Tal entendimento é corroborado pelas normas fundamentais do Código, principalmente no que diz respeito à primazia do julgamento de mérito que, aqui, deve ser lida como primazia da solução da controvérsia, já que na estabilização da tutela antecipada esta é alcançada independentemente do julgamento do mérito[5].
Problema maior surge quando o réu não manifesta inconformismo acerca da tutela antecipada. Deverá o autor apresentar, em qualquer caso o aditamento? Para Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lucia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogério Licastro Torres de Melo, o não aditamento do autor, independentemente da ausência de recurso, “implicará a extinção do processo (art. 303, § 2º) com a perda da eficácia da tutela antecipada deferida.”[6]
Tal entendimento, que vem encontrando grande acolhida na doutrina, não me parece o mais adequado. A aferição da existência de aditamento deve ser posterior à estabilização, isto porque esta decorre da ausência de impugnação e se procede, portanto, como efeito da preclusão. Assim, a decisão que concede antecipação de tutela estará automaticamente estabilizada após o decurso do prazo para impugnação, sendo a sentença de extinção mera formalidade que se presta apenas a reconhecer o efeito acima referido.
A extinção do processo pela falta de aditamento, contudo e em qualquer caso, não surge como efeito automático, podendo, inclusive, ser excepcionada sempre que a parte demonstre justo motivo para o não cumprimento do prazo (v. Art. 223) e que requer, portanto, certo exercício cognitivo por parte do magistrado.
O fato é que, como suporte fático para estabilização da tutela antecipada, não pode ser exigida conduta do autor que, desde a distribuição da petição inicial, já demonstra (ao cumprir o § 5º do art. 303) que esse é o seu desejo. Inobstante, como a estabilização se opera automaticamente com a preclusão (do ônus do réu de impugnar a decisão), o aditamento do autor será peça inútil, que sequer será apreciada pelo juiz ou terá capacidade de alterar, de qualquer forma, a estabilidade ocorrida. Não se pode, num processo que prima pela efetividade, exigir que as partes (e seus advogados) trabalhem desnecessariamente, desenvolvendo teses e escrevendo para leitores que nunca existirão.
3. Conclusão
São muito claros os problemas que o sistema da tutela antecipada requerida em caráter antecedente trará à vida do jurisdicionado, especialmente pela falta de comunicação entre os artigos 303 e 304 e suas respectivas previsões para extinção do processo.
A situação confusa e temerária aponta a necessidade imediata de buscarmos soluções para o problema. A despeito da obrigatoriedade legal para aditamento da petição inicial pelo autor, é possível concluir que:
1) o aditamento da petição inicial pelo autor não será necessário quando esta cumprir os requisitos previstos nos artigos 319 e seguintes, de tal forma que, nessas hipóteses e apesar da manifestação na forma do artigo 303, § 5º, o processo não poderá ser extinto; e
2) o aditamento da petição inicial é igualmente desnecessário sempre que a decisão que deferir a tutela antecipada não for impugnada pelo réu e, por consequência, o processo não poderá ser extinto pela inércia do autor (art. 303).
[1] “Assim contidas em uma ampla categoria unitária, as medidas cautelares e as antecipações de tutela regem-se por uma disciplina também unitária, portadora da fixação de regras e definição de conceitos, que só em pontos muito específicos se bifurca em regras privativas de cada uma dessas espécies. A explicitude dessa disciplina unitária constitui mérito do Código de Processo Civil de 2015, que segue por esse caminho ao cuidar primeiro das tutelas provisórias em geral, para depois descer à tutela cautelar e às antecipações de tutela, que são subespécies da tutela de urgência (art. 294 ss.) – além de a elas acrescer, sempre no trato das medidas provisórias, a tutela da evidência.” (DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de direito processual civil: volume I – 8 ed., ver. E atual. Segundo o Novo Código de Processo Civil. – São Paulo: Malheiros, 2016, p. 257)
[2] No mesmo sentido se manifestaram Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria: “O réu precisa, então, saber, de antemão, qual a intenção do autor. Se o autor expressamente declara a sua opção pelo benefício do art. 303 (nos termos do art. 303, § 5º, CPC), subentende-se que ele estará satisfeito com a estabilização da tutela antecipada, caso ela ocorra. Se, porém, desde a inicial, o autor já manifesta sua intenção de dar prosseguimento ao processo, o réu ficará sabendo que sua inércia não dará ensejo à estabilização do art. 304.” (Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela / Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira – 10. Ed. - Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015. V. 2. P. 607)
[3] Por uma interpretação em sentido amplo do termo “recurso”, Bruno Garcia Redondo, ressaltou a necessidade de demonstração de irresignação no prazo recursal: “Não obstante essa modificação de nomenclatura ao longo do procedimento legislativo, a interpretação constitucional mais adequada, à luz das garantias do contraditório e da ampla defesa, é a de que qualquer ato impugnativo lato sensu do réu, apresentado dentro do prazo do recurso, deve servir ao condão de impedir a estabilização da tutela antecedente e a extinção do processo (…)”. REDONDO, Bruno Garcia. Estabilização, modificação e negociação da tutela de urgência antecipada antecedente: principais controvérsias. Revista de Processo, São Paulo: RT, a. 40, v., 2015. Heitor Sica, nessa linha, sustenta que, além do recurso, seriam cabíveis para obstar a estabilização da tutela antecipada “(...) outros meios de impugnação às decisões judiciais (em especial a suspensão de decisão contrária ao Poder Público e entes congêneres e a reclamação)”. (SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada “estabilização da tutela antecipada”. Revista do Ministério Público do Rio de Janeiro nº 55, jan./mar. 2015)
[4] Robson Godinho sustenta que “caso nada haja para aditar, deve o autor esclarecer esse fato, informando que, no caso concreto, a petição encontra-se apta para ser admitida” (CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo. Comentários ao novo Código de Processo Civil – 2ª ed. Rev. Atual. E ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2016. P. 476)
[5] No caso, apesar da omissão do texto legal, entendo que a extinção do processo pela falta de impugnação do réu, que leva à estabilização da tutela antecipada, deve ser sem resolução do mérito, na forma do art. 485, X, do CPC.
[6] Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo. São Paulo: RT, 2015, p. 512.
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*O texto reflete as opiniões da Autora, não tendo relação direta com a opinião das demais colunistas.
Estabilizao da Tutela Antecipada
Carolina Uzeda Libardoni, advogada (Gordilho, - Visite www.apdobanespa.com
APdoBanespa - 03/08/2016
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