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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0023824-41.2015.4.03.0000/SP
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DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Edição nº 28/2016 - São Paulo, segunda-feira, 15 de fevereiro de 2016
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
PUBLICAÇÕES JUDICIAIS I – TRF
Subsecretaria da 3ª Turma
Expediente Processual 42075/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0023824-41.2015.4.03.0000/SP
2015.03.00.023824-8/SP
RELATOR : Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS
AGRAVANTE : ASSOCIACAO DOS FUNCIONARIOS APOSENTADOS DO BANCO DO ESTADO DE SAO PAULO AFABESP
ADVOGADO : SP054771 JOAO ROBERTO EGYDIO DE PIZA FONTES e outro(a)
AGRAVADO(A) : Uniao Federal
ADVOGADO : SP000019 TÉRCIO ISSAMI TOKANO e outro(a)
AGRAVADO(A) : Banco Central do Brasil
ADVOGADO : SP024859 JOSE OSORIO LOURENCAO
AGRAVADO(A) : BANCO SANTANDER BRASIL S/A
ADVOGADO : SP043143 CELIA MARIA NICOLAU RODRIGUES e outro(a)
AGRAVADO(A) : BANESPREV FUNDO BANESPA DE SEGURIDADE SOCIAL
ADVOGADO : SP115762 RENATO TADEU RONDINA MANDALITI e outro(a)
ORIGEM : JUIZO FEDERAL DA 9 VARA SAO PAULO Sec Jud SP
No. ORIG. : 00113035420024036100 9 Vr SAO PAULO/SP
DECISÃO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Associação dos Funcionários Aposentados do Banco do Estado de São Paulo - AFABESP, contra a r. decisão proferida às f. 3.381-3.382 dos autos da ação civil pública nº 0011303-54.2002.4.03.6100 ajuizada em face do Banco Santander Brasil S/A e outros e em trâmite perante o Juízo Federal da 9ª Vara de São Paulo/SP.

Alega, em síntese, a agravante que:

a) a ausência de apreciação, pelo MM. Juiz de primeira instância, do pedido de concessão de efeito suspensivo caracteriza indeferimento do pleito (f. 11 deste instrumento), bem como violação à isonomia processual, já que tal possibilidade é conferida aos réus da ação, que, inclusive, podem interpor o respectivo agravo de instrumento, como aconteceu no presente caso;

b) "a plausibilidade jurídica do direito material está com o agravante, posto que este E. Tribunal concedeu a tutela antecipada com a aplicação da variação acumulada do IGP-DI desde 2000, descontados os reajustes já aplicados - e não apenas aplicação do mencionado índice nos períodos de congelamento dos benefícios, tal como feito pela sentença" (f. 15 deste instrumento) e que representou "reajuste imediato menor dos benefícios" (f. 16 deste instrumento);

c) "considerando-se que até hoje os beneficiários nada receberam a título de correção do reajuste, a urgência só aumentou, inclusive porque os aposentados e pensionistas substituídos na presente ação são idosos, sem contar que muitos deles já faleceram e podem vir a falecer no curso do processo" (f. 16-17 deste instrumento);

d) "não havia razão alguma para que a sentença, ao deferir a ´nova´ tutela antecipada, fixasse apenas a obrigação de reajuste imediato, sem fazer referência à obrigação de imediato pagamento das diferenças vencidas desde 29/04/2013 [data em que foi deferida e confirmada a antecipação de tutela por esta Corte Regional], ainda que nos termos da nova forma de cálculo do reajuste (aplicação do IGP-DI-FGV apenas no período em que não houve correção, e não da variação acumulada desde 2000, como até então determinado)" (f. 18-19 deste instrumento).

Pugna a agravante seja concedida "antecipação de tutela recursal, para inclusão da obrigação de pagamento das diferenças vencidas a partir de 29/04/2013, considerando-se a variação acumulada do IGP-DI-FGV desde 2000 (compensando os ajustes aplicados)" (f. 21 deste instrumento).

É o sucinto relatório.

Pretende a Agravante sejam antecipados os efeitos da tutela recursal para, por vias transversas, executar provisoriamente a sentença proferida em primeiro grau, com o pagamento das diferenças devidas pela complementação da aposentaria e pensão Pré-75 do Banco Banespa, devida, em decorrência da privatização, pelo sucessor Banco Santander.

Com efeito, a sentença de primeiro grau reconheceu a parcial procedência do pedido dos autores, enfatizando que:

"... todos os beneficiários Pré-75 fazem jus à revisão de seu benefício para que se faça incluir um índice de atualização monetária oficial no período em que, eventualmente, nenhum índice de reajuste tenha sido aplicado. Em outras palavras, no período em que o benefício tenha sido atualizado de alguma forma, ainda que pela variação salarial, não há o direito à revisão. Trata-se de fato inconteste nos autos - ou seja, não houve a impugnação das partes rés acerca deste ponto - a circunstância de que houve períodos em que o reajuste das aposentadorias e pensões Pré-75 restaram "congelados", isto é, não sofreram qualquer tipo de recomposição de valor. Ainda que tal fato não fosse inconteste, trata-se de ponto que será dirimido em fase de implantação de tutela antecipada e execução de sentença, quando será possível às partes controverterem acerca dos períodos e índices que foram aplicados na atualização histórica dos benefícios."

Na mesma sentença concedeu-se parcialmente a antecipação dos efeitos da tutela, nos seguintes termos:

II. TUTELA ANTECIPADA.
Desde início, revogo a tutela antecipada anteriormente concedida e passo a proferir nova ordem.
De fato, tratando-se de uma ação coletiva, com uma multiplicidade significativa de beneficiários, o cumprimento da obrigação deferida em tutela antecipada não é simples e pode gerar um efeito extremamente pernicioso ao bom andamento processual. Aliás, é o que se nota dos últimos andamentos do processo, em que as partes discutem acerca do cumprimento da liminar concedida, apresentando argumentos que não podem ser verificados ab initio pelo Juízo.
Diante de tais peculiaridades, e o óbvio periculum in mora revelado pelo caráter alimentar do benefício ora em discussão, concedo a tutela antecipada no sentido de que os benefícios de complementação e aposentadoria dos beneficiários Pré-75 do Banespa sejam revistos, incorporando a atualização monetária conforme o IGP-DI nos períodos em que não se observou qualquer forma de reajuste do benefício.
A tutela antecipada deverá ser cumprida observando-se os seguintes passos:
Juntada pela Associação autora, em arquivo de mídia digital, de toda a relação de seus associados ativos que se enquadram no campo de beneficiários da presente decisão. Não devem constar da relação beneficiários falecidos, optantes da cláusula 43º do ACT 2004/2006 e que possuam litígio em andamento ou encerrado, com formação de coisa julgada material, sobre o objeto discutido nestes autos. Ante o interesse direto da Associação no cumprimento deste item, deixo de fixar prazo para seu atendimento.
Com a juntada da relação mencionada no item (ii), concedo o prazo de 90 (noventa) dias para que os réus Banesprev e Banco Santander, no regime de solidariedade que lhes aprouver, apresentem cálculos individualizados e atualizados para cada beneficiário constante da relação, demonstrando os índices de reajuste utilizados e comprovando cabalmente o fiel cumprimento da presente ordem. O cumprimento deve ser demonstrado nos autos uma única vez, em arquivo de mídia digital.
Ressalto que o cálculo da incorporação do IGP-DI deve observar como termo inicial a data em que houve a assunção da obrigação de pagamento do benefício por parte do Banco Santander, vencedor do leilão de privatização do Banco Banespa. Assim, o cálculo deverá observar a variação acumulada do IGP-DI/FGV desde 2000, excluindo-se os períodos em que alguma forma de reajuste tenha sido aplicada, nos termos da fundamentação."

Não vislumbro, diante dos argumentos apresentados pela Associação Agravante em face da decisão agravada, os requisitos necessários para a concessão do pleito.

A pretensão deduzida encontra óbices na Lei 9494/95, que dispõe: "Art. 2o-B. A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)".

A antecipação da tutela mencionada, deferida aos beneficiários do Plano atende os requisitos do periculum in mora e afasta possível dano aos seus beneficiários. Ultrapassar os limites da tutela, nesta instância, além de ser defeso por lei, esgotaria o âmbito executivo da Ação Civil Pública e possível irreversibilidade da medida. Em verdade, pretende a Agravante repristinar decisão anteriormente deferida em antecipação de tutela, que supostamente lhe seria mais favorável, em detrimento da sentença de mérito proferida nos autos.

Consigne-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que eventual execução provisória deve se restringir à hipótese estabelecida no art. 2º-B da Lei n. 9.494/97, quanto a pagamento de efeitos pretéritos. Nesse sentido são os precedentes:

DIREITO PROCESSUAL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, CPC). DIREITOS METAINDIVIDUAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APADECO X BANESTADO. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. EXECUÇÃO/LIQUIDAÇÃO INDIVIDUAL. FORO COMPETENTE. ALCANCE OBJETIVO E SUBJETIVO DOS EFEITOS DA SENTENÇA COLETIVA. LIMITAÇÃO TERRITORIAL. IMPROPRIEDADE. REVISÃO JURISPRUDENCIAL. LIMITAÇÃO AOS ASSOCIADOS. INVIABILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. A liquidação e a execução individual de sentença genérica proferida em ação civil coletiva pode ser ajuizada no foro do domicílio do beneficiário, porquanto os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta, para tanto, sempre a extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juízo (arts. 468, 472 e 474, CPC e 93 e 103, CDC). 1.2. A sentença genérica proferida na ação civil coletiva ajuizada pela Apadeco, que condenou o Banestado ao pagamento dos chamados expurgos inflacionários sobre cadernetas de poupança, dispôs que seus efeitos alcançariam todos os poupadores da instituição financeira do Estado do Paraná. Por isso descabe a alteração do seu alcance em sede de liquidação/execução individual, sob pena de vulneração da coisa julgada. Assim, não se aplica ao caso a limitação contida no art. 2º-A, caput, da Lei n. 9.494/97. 2. Ressalva de fundamentação do Ministro Teori Albino Zavascki. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido. (REsp 1243887/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/10/2011, DJe 12/12/2011)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. FORO COMPETENTE. ALCANCE OBJETIVO E SUBJETIVO DOS EFEITOS DA SENTENÇA COLETIVA. LIMITAÇÃO TERRITORIAL. IMPROPRIEDADE. REVISÃO JURISPRUDENCIAL. LIMITAÇÃO AOS ASSOCIADOS. INVIABILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA. RESP 1.243.887/PR, REL. MIN. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJE 09.12.2011, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RES 8/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DA FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO. 1. A Corte Especial deste STJ, ao julgar, como representativo da controvérsia, o REsp. 1.243.887/PR, sob a relatoria do ilustre Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, firmou o entendimento de que a eficácia da sentença proferida em processo coletivo não se limita geograficamente ao âmbito da competência jurisdicional do seu prolator. 2. Desse modo, tendo sido proposta a ação coletiva pela FENACEF -Federação Nacional das Associações de Aposentados e Pensionistas da Caixa Econômica Federa em 1996, todos os integrantes da categoria ou grupo interessado e titulares do direito estão legitimados a executar o julgado, ainda que não filiados à entidade que atuou no polo ativo do mandamus; isso porque, a limitação subjetiva contida no art. 2o.-A, caput, da Lei 9.494/97, introduzida pela MP 2.180-35/2001, não pode ser aplicada aos casos em que a ação coletiva foi ajuizada antes da entrada em vigor do mencionado dispositivo, sob pena de perda retroativa do direito de ação das associações, bem como deve estar expressa no título executivo, sob pena de violação à coisa julgada (cf: AgRg no AREsp. 294.672/DF, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 15.05.2013) 3. Agravo da Fazenda Nacional desprovido. (AGARESP 201300489508, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE 19/05/2014)
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. MEDIDA LIMINAR CONTRA O PODER PÚBLICO. LIMINARES SATISFATIVAS IRREVERSÍVEIS. SÚMULA 7/STJ. AFRONTA AOS ARTS. 1º, § 3º, DA LEI N. 8.437/92 E 1º DA LEI N. 9.494/97. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a execução provisória de sentença contra a Fazenda Pública restringe-se às hipóteses prevista no art. 2º-B da Lei n. 9.494/97, o que não é o caso dos autos, pois não há determinação de pagamentos pretéritos, mas apenas o pagamento pelo efetivo serviço prestado. 2. O disposto no art. 1º, § 3º, da Lei n. 8.437/92, que estabelece que não será cabível medida liminar contra o Poder Público que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, refere-se "às liminares satisfativas irreversíveis, ou seja, àquelas cuja execução produz resultado prático que inviabiliza o retorno ao status quo ante, em caso de sua revogação" (REsp 664.224/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 5.9.2006, DJ 1.3.2007, p. 230). Contudo, a irreversibilidade da medida liminar concedida, conforme aduz o agravante, implicaria no reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, sob pena de violação à Súmula 7 do STJ. 3. "A vedação contida nos arts. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92 e 1º da Lei 9.494/97, quanto à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público, não se aplica nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo público, em razão da sua aprovação no concurso público. Precedente do STJ" (AgRg no Ag 1.161.985/ES, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 22.6.2010, DJe 2.8.2010). Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 17.774/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 26/10/2011)

Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.
Comunique-se.
Dê-se ciência à Agravante.
Intimem-se os agravados para oferecerem resposta. Após, tornem os autos à conclusão.
São Paulo, 05 de fevereiro de 2016.
ELIANA MARCELO
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APdoBanespa - 16/02/2016

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