Consulta da Movimentação Número : 236
PROCESSO 0011303-54.2002.4.03.6100
Autos com (Conclusão) ao Juiz em 05/05/2015 p/ Sentença
*** Sentença/Despacho/Decisão/Ato Ordinátorio
Tipo : A - Com mérito/Fundamentação individualizada /não repetitiva Livro : 1 Reg.: 342/2015 Folha(s) : 694
Vistos em sentença.Trata-se de ação civil pública proposta pela ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS APOSENTADOS DO BANCO DO ESTADO DE SÃO PAULO - AFABESP em face do BANCO CENTRAL DO BRASIL, da UNIÃO FEDERAL, do BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A e do BANESPREV - FUNDO BANESPA DE SEGURIDADE SOCIAL. Pleiteia a parte autora a procedência da demanda a fim de condenar o Banco Banespa (atual Banco Santander Brasil S/A) em: a) obrigação de fazer, qual seja, o imediato cumprimento das disposições da Lei nº. 6435/77 e da Lei Complementar nº. 109/2001, direcionando para um Fundo de Pensão os pagamentos das complementações de aposentadorias e pensões dos beneficiários da presente demanda, previstas no art. 87 e seguintes do Regulamento de Pessoal, devendo ser destinados a este Fundo os título aludidos e os demais aportes necessários, de conformidade com cálculo atuarial a ser previamente realizado e sem que isto implique qualquer restrição de direito; b) obrigação de fazer, qual seja, a imediata criação de um Plano de Complementação que irá atender todos os ex-funcionários que não aderiram ao Plano Banesprev; c) o pagamento aos beneficiários da presente das diferenças devidas de suas complementações de aposentadoria e pensão, bem como das vincendas, até a efetiva constituição do Fundo ora reivindicado, diferenças estas decorrentes da remuneração auferida pelo Banespa com os títulos federais em apreço, não repassadas integralmente aos beneficiários desta ação, tudo a ser apurado em execução; d)obrigação de fazer, qual seja, a de não dar outro destino aos títulos ora referidos, senão o de garantir a liquidez do Fundo que deverá ser implementado pela instituição financeira, exatamente nos moldes para os quais foram criados. Ressaltam que o Plano de Complementação a ser implementado deve possuir as seguintes características: 1) sem renúncia de qualquer dos direitos assegurados aos beneficiários da presente ação pelo Regulamento de Pessoal do Banespa; 2) em qualquer circunstância deve ser mantida a responsabilidade solidária do Banespa por qualquer problema que o banco venha a ter; 3) em nenhuma hipótese pode o Banespa retirar o patrocínio; 4) as reservas técnicas necessárias, a serem integralmente satisfeitas pelo Banespa, devem ser carreadas para o Plano de uma só vez; 5)deve ser assegurado indexador com índice e periodicidade a serem definidos pelo Conselho Administrativo do Plano, não podendo o indexador ser inferior ao IGO-DI-FGV, uma vez que este é o índice de correção dos títulos emitidos com aprovação do Senado Federal; caso contrário ficaria caracterizada a apropriação indébita pelo Banespa, na medida em que recebeu os títulos que são corrigidos por este indexador; 6) o valor inicial de cada benefício deve ser recomposto tomando-se por base a data em que os títulos emitidos com a provação do Senado Federal passaram a ser corrigidos, ou a data de aposentadoria de cada beneficiário, ou, ainda, a data em que cada um passou a receber a complementação de pensão, se posterior à data da emissão dos títulos; 7) metade do abono anual (equivalente ao 13º salário) deve ser paga no mês de maio de cada ano, a exemplo do que consta no Regulamento de Pessoal. A inicial foi instruída com documentos.A antecipação dos efeitos da tutela foi deferida a fls. 421/427 para determinar o bloqueio dos citados títulos, de forma que os mesmo não sejam utilizados pelo Banespa fora da característica da inegociabilidade constante da Mensagem nº. 106/97 e Resolução nº. 118/97 do Senado Federal até final decisão da presente ação, devendo eventuais sobras mensais decorrentes da diferença entre os valores efetivamente despendidos com o pagamento das complementações, serem utilizadas pelo Banespa na aquisição de novos títulos de idêntica natureza, bem como para determinar as providências necessárias quanto ao reajuste das complementações de aposentadorias e pensões pela variação do IGP-DI-FGV verificada no período de 01.09.2000 a 31.08.2001, assegurando-se ao Banespa a compensação do reajuste ora deferido com outros que venham a ser deferidos em ações individuais ou coletivas ajuizadas ou que venham a sê-lo, postulando outros índices de reajuste, por outros fundamentos.A União se manifestou sobre a decisão a fls. 439/445 e o Banco Banespa pediu a reconsideração da referida decisão (fls. 448/460), tendo interposto recurso de agravo de instrumento nº. 2002.03.00.027500-7.Em juízo de retração foi indeferida a inicial e extinto o feito sem resolução de mérito (fls. 651/660).A União informou a interposição de recurso de agravo de instrumento nº. 2002.03.00.027711-9.Citado, o Banco Banespa contestou o feito a fls. 703/755.A parte autora apelou da sentença (fls. 756/771), à qual foi negado provimento (fls. 1051/1052).O Ministério Público Federal se manifestou a fls. 950/967.Os embargos de declaração opostos pela parte autora foram rejeitados.A autora apresentou recurso especial, bem como o Ministério Público Federal, o qual interpôs, ainda, recurso extraordinário.A fls. 1314/1316 foi dado provimento aos recursos especiais para reformar o acórdão recorrido, a fim de reconhecer a legitimidade da Associação dos Funcionários Aposentados do Banco do Estado de São Paulo para propor a presente ação em defesa dos interesses individuais homogêneos da categoria que representa.Prejudicado o recurso extraordinário (fls. 1334).Com o retorno dos autos, foi dado prosseguimento ao feito, tendo o Banco Central do Brasil apresentado contestação a fls.1430/1434.A tutela antecipada foi concedida para determinar o imediato reajuste das complementações de aposentadoria e pensão dos representados pela Associação autora, segundo variação cumulada do IPG-DI-FGV desde 2000, deduzidos os reajustes efetivamente aplicados no período, bem como, a partir daí, o seu reajuste segundo a variação anual de tal índice, sendo deferida a inclusão do BANESPREV no polo passivo do feito.O Banco Santander (Brasil) S/A interpôs agravo de instrumento nº. 0011995-34.2013.403.0000, ao qual foi dado parcial provimento.O Banesprev também interpôs recurso de agravo de instrumento nº. 0013684-16.2013.403.6100 (ao qual foi dado parcial provimento), tendo apresentado contestação a fls. 2003/2019.A União ofereceu defesa a fls. 2021/2037.Em decisão de fls. 2094/2100 foi determinado ao réu o cumprimento da decisão antecipatória da tutela, manifestando-se o Banesprev e o Banco Santander.A decisão de fls. 2216/2219 determinou a cumprimento imediato da tutela, tendo o Banesprev oposto embargos de declaração, os quais foram rejeitados.Novo agravo de instrumento interposto pelo Banco Santander Brasil S/A (nº. 0022994-46.2013.403.6100), ao qual foi deferida a antecipação da tutela recursal para suspender o cumprimento da decisão agravada até a apreciação dos agravos de instrumento n. 0011995-34.2015.403.0000 e 0013684-16.2013.403.0000.O Banco Santander (Brasil) S/A pleiteou o reconhecimento da litispendência, tendo a parte autora se manifestado a fls.2355/2361.Pela parte autora foi apresentada réplica, informando as provas que entende deveriam ser produzidas.Instados à especificação de provas, os réus se manifestaram a fls. 2448/2452, 2453/2454 e 2460/2461. O Banco Central do Brasil informou não ter provas a produzir e requereu sua exclusão da lide, por ilegitimidade.O Ministério Público Federal se manifestou a fls. 2464/2467A fls. 2559/2568 constam cópias dos acórdãos proferidos em embargos de declaração nos agravos de instrumento n. 0013684-16.2013.403.0000 e 0011995-34.2013.403.6100.A fls. 2747/2748 consta decisão deste Juízo determinando a imediata implementação da tutela antecipada, ante a controvérsia das partes no que tange ao seu cumprimento. Desta decisão, o Banco Santander (Brasil) S/A opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados e agravo de instrumento nº. 0007979-66.2015.403.0000.Nova decisão determinando o cumprimento dos termos da decisão antecipatória de tutela, sob pena de multa e caracterização do delito previsto no art. 330 do Código Penal, tendo o Banco Santander apresentado, novamente, recurso de agravo de instrumento n. 0007981-36.2015.403.0000.Manifestação da parte autora informando o descumprimento da tutela.Vieram-me os autos conclusos.É o breve relatório. DECIDO. Considerando que a matéria é exclusivamente de direito, passo a julgar antecipadamente a lide, nos termos do artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil. I. QUESTÕES PRELIMINARES. i) Incompetência absoluta da Justiça Federal, legitimidade ativa da Associação autora e legitimidade passiva da União Federal, Bacen, Banco Santander e do Banesprev. A Justiça Federal é competente para o julgamento da lide, uma vez que a causa de pedir e o pedido formulados envolvem o interesse jurídico da União. De fato, o pedido formulado pela autora envolve expressamente a declaração de inegociabilidade do título federal ATPS 970315, emitido pela União Federal para a securitização da dívida atuarial relacionada aos aposentados e pensionistas Pré-75 do Banco Banespa, no ínterim do processo de privatização do mesmo. No plano hipotético, portanto, considerando-se a causa de pedir deduzida na inicial, o alegado desrespeito à finalidade do título estaria correlacionado à atuação da própria União Federal, o que justifica a pertinência subjetiva da demanda e a integração da pessoa política federal ao polo passivo da demanda, atraindo-se, assim, a competência da Justiça Federal para o julgamento do caso, nos termos do artigo 109, inciso I, da Constituição Federal. A legitimidade ativa da Associação autora já ficou resolvida por força do acórdão do Superior Tribunal de Justiça (fls. 1314/1316), transitado em julgado, que reconheceu a possibilidade da autora representar os interesses individuais homogêneos veiculados na presente demanda. Acresço a tais argumentos, sustentando a legitimidade ativa da autora, a circunstância de todos os requisitos da Lei n. 7.347/85 estarem atendidos no que tange à legitimação associativa extraordinária, em especial a pertinência temática (natureza dos interesses e a finalidade institucional da Associação) e o aspecto temporal (um ano de existência por ocasião do ajuizamento da ACP).A legitimidade passiva da União resta reconhecida por força do alegado no parágrafo inicial deste item. Em relação ao BACEN, conforme as alegações da autora, este seria responsável pela direção e fiscalização dos títulos federais emitidos pela União Federal a favor da autora, assim como conduziu o processo de privatização do Banespa pelo Banco Santander, no ínterim do qual ocorreu a transferência dos títulos federais que, nos termos da inicial, configurar-se-iam como inegociáveis. Nos limites das alegações da autora, portanto, é possível verificar a afetação da esfera de interesses jurídicos do BACEN por força de eventual sentença de procedência. A legitimidade passiva do Banco Santander e do Banesprev é evidente. Em relação ao Banco Santander, na condição de sucessor do Banco Banespa, expressamente assumiu a obrigação de manter o pagamento da complementação de aposentadoria e pensão aos funcionários pré-75, sendo, inclusive, tal condição objeto de sua expressa anuência no processo de privatização do Banespa. O Banesprev é atualmente o fundo responsável pela administração e pagamento das contas pré-75, sendo evidente que eventual procedência da demanda afetará seu interesse jurídico. Em ambos os casos, portanto, a pertinência subjetiva da demanda é evidente. Ressalto, ainda, que conforme a teoria da asserção as condições da ação devem ser analisadas abstratamente a partir das alegações deduzidas na inicial. Em tais limites, a inicial descreve suficientemente como a causa de pedir e o pedido repercutem na esfera de interesses da União Federal, do Bacen, do Banesprev e do Banco Santander. Apenas no intuito de exemplificar o acolhimento e aplicabilidade da teoria da asserção em nosso processo civil, cito os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA.ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STF. APLICAÇÃO DA TEORIA DA ASSERÇÃO. SÚMULA 83/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO.1. A análise da pretensão recursal sobre a alegada ilegitimidade passiva demanda, no caso, reexame do conjunto fático-probatório.Incidência da Súmula 7/STJ.2. O entendimento desta Corte Superior é pacífico no sentido de que as condições da ação, incluindo a legitimidade ad causam, devem ser aferidas in status assertionis, ou seja, à luz exclusivamente da narrativa constante na petição inicial.3. Agravo regimental não provido.(AgRg no AREsp 655.283/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 18/03/2015)SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. RECURSO. PRESSUPOSTOS. INTERESSE RECURSAL. APELAÇÃO CONHECIDA EM PARTE. AÇÃO AJUIZADA COM O ESCOPO DE OBTER REPARAÇÃO MATERIAL E MORAL. VICIOS DE CONSTRUÇÃO. RESCISÃO DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM MÚTUO SOB O ARGUMENTO DE QUE O IMÓVEL APRESENTA VÍCIOS CONSTRUTIVOS. RELAÇÃO DE MÚTUO HABITACIONAL NA QUAL A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL FIGURA COMO PRESTAMISTA. LEGITIMIDADE DA CEF. TEORIA DA ASSERÇÃO. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA CEF POR VÍCIO DE CONSTRUÇÃO NA QUALIDADE DE AGENTE FINANCEIRO PARA A AQUISIÇÃO DO IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. IMPROCEDÊNCIA.1. A interposição dos recursos está adstrita aos pressupostos de admissibilidade, os quais se dividem em extrínsecos e intrínsecos.2. Ausente o indispensável interesse da apelante em obter a reforma da sentença que ao extinguir o processo sem exame do mérito em face de corré se limitou a acolher o pleito de exclusão da presente lide formulado pela parte autora. Apelação que neste tópico deixa de ser conhecida.3. Considerando o teor da tese autoral, que a despeito dos argumentos ensejarem confusão quanto ao objeto da lide, se de reparação dos vícios ou de rescisão contratual, o que a apelante pretende é a rescisão contratual, sendo de rigor o reconhecimento de que a Caixa é parte legítima na presente demanda. Aplicação da Teoria da Asserção, segundo a qual as condições da ação devem ser analisadas abstratamente, razão pela qual sendo à CEF atribuída a sujeição passiva nas relações jurídicas de direito material, esta configurada sua legitimidade passiva, sendo irrelevante se realmente deve ou é obrigada nos termos alegados na petição inicial, questão que compõem o mérito da causa e com ele deverá ser analisada.4. A aquisição da propriedade não se confunde com a relação contratual de mútuo. O instrumento de compra e venda foi firmado em conjunto com o contrato de mútuo, sendo que um envolve o bem imóvel, e o outro, empréstimo em dinheiro. O contrato de mútuo se torna acabado com a entrega da coisa fungível (dinheiro) ao mutuário, surgindo, daí, a obrigação deste de restituir, à instituição financeira, o que dela recebeu, no mesmo gênero, ou seja, moeda corrente, donde lhe cabe suportar as prestações avençadas.5. Na qualidade de agente financeiro para aquisição de imóvel já pronto, cabe a CEF realizar diligências relacionadas ao financiamento bancário, não assumindo responsabilidade relacionada à construção do imóvel.6. Enquanto instituição financeira, a CEF não pode ser responsabilizada por eventuais vícios na construção, questão afeta ao contrato de compra e venda firmado entre os autores e os antigos proprietários.7. Não tendo o agente financeiro nenhuma responsabilidade por eventual vício ou desvalorização do bem, não há falar em rescisão do contrato de mútuo por esse fundamento.8. Apelação conhecida em parte e na parte conhecida parcialmente acolhida, para reconhecer a legitimidade passiva ad causam da CEF e, com fulcro no art. 515, 3º, do CPC, julgado improcedente o pedido inicial.(TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, AC 0021294-05.2012.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 26/08/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/09/2014)Ante as razões invocadas, rejeito as preliminares em tela.ii) Inexistência de litispendência com ações individuais e com os autos da ACP n. 00959200500502009, ajuizada perante a 5ª Vara do Trabalho de São Paulo. A litispendência, na condição de pressuposto processual negativo, configura-se a partir da verificação da plena identidade entre os elementos identificadores da ação. Pois bem, não é possível verificar a ocorrência de litispendência entre a presente demanda e a ação trabalhista n. 00959200500502009 e, também, em relação a eventuais ações individuais de aposentados ou pensionistas. Em relação à ação trabalhista, verifico que não há plena identidade objetiva e subjetiva entre as demandas. Não se configura, assim, hipótese de litispendência; a eventual existência de coincidência no campo da causa de pedir ou pedido ingressaria na esfera das hipóteses de modificação de competência relativa, estabelecidas a partir do artigo 102 do Código de Processo Civil. Entretanto, eventual reconhecimento de causa modificadora de competência (conexão ou continência) encontra limites claros no fato de que a distribuição de competências entre as Justiças Federal e Trabalhista é de natureza absoluta, não sendo modificável nos termos do artigo 102 do Código de Processo Civil. Caberá, sem dúvida, às partes adotarem, pelos instrumentos processuais cabíveis, as medidas para evitar a existência de decisões contraditórias sobre o mesmo bem jurídico e, ainda, a preservação da coisa julgada material, caso existente. A este Juízo é cabível, somente, analisar se os pedidos formulados se inserem na sua competência jurisdicional, o que se conclui afirmativamente, com esteio no artigo 109, inciso I, da Constituição Federal. No que diz respeito à litispendência entre ação coletiva e individual, remansosa a jurisprudência pátria no sentido de sua inocorrência; em tal sentido:PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PISO NACIONAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 535, I E II, DO CPC. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. INCONFORMISMO. AÇÃO COLETIVA E DEMANDA INDIVIDUAL. LITISPENDÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.I. Hipótese em que a decisão agravada regimentalmente entendeu inocorrente a violação ao art. 535, I e II, do CPC, haja vista que inexiste, no acórdão embargado - que entendeu não estar configurada a litispendência -, omissão, contradição ou obscuridade, o que não se confunde com decisão contrária ao interesse da parte.II. Não há falar em violação ao art. 535, I e II, do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que o voto condutor do acórdão recorrido e do acórdão dos Embargos Declaratórios, em 2º Grau, apreciaram fundamentadamente, de modo completo e exauriente, todas as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pelo ora agravante.III. O recorrente pretende o reconhecimento de litispendência entre a ação individual e a ação coletiva em curso, com idêntico objeto. Entretanto, "esta Corte já manifestou entendimento de que a demanda coletiva para defesa de interesses de uma categoria convive de forma harmônica com ação individual para defesa desses mesmos interesses de forma particularizada, consoante o disposto no art. 104 do CDC" (AgRg no REsp 1.360.502/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 29.04.2013). Incidência da Súmula 83/STJ" (STJ, AgRg no REsp 1.378.987/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/04/2014). Em igual sentido: "(...) no caso não há ocorrência do fenômeno processual da litispendência, visto que a referida ação coletiva não induz litispendência quanto às ações individuais. Precedentes: REsp 1056439/RS, Relator Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal convocado do TRF 1ª Região), Segunda Turma, DJ de 1º de setembro de 2008; REsp 141.053/SC, Relator Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, DJ de 13 de maio de 2002; e REsp 192.322/SP, Relator Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, DJ de 29 de março de 1999" (STJ, AgRg no Ag 1.400.928/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/12/2011).IV. O entendimento desta Corte é firme, no sentido de que "as ações coletivas não têm o condão de suspender imediatamente as ações individuais em virtude de litispendência, quando observado o disposto no artigo 104 da Lei n. 8.078/90" (STJ, AgRg no Ag 1.149.002/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, DJe de 04/06/2010). Precedentes do STJ.V. Ademais, para se avaliar a existência de litispendência entre a ação originária e outras ações, a partir da análise dos seus elementos configuradores - identidade de partes, de causa de pedir e pedido - seria necessário o reexame de matéria fática (Súmula 7/STJ). Nesse sentido: "A modificação da conclusão do julgado do Tribunal de origem - que entendeu tratar-se de ações distintas - exige a análise minuciosa dos elementos configuradores da litispendência entre ações (identidade de partes, de causa de pedir e do pedido), o que demanda o reexame do conjunto fático- probatório dos autos, uma vez que o conteúdo do decisum guerreado não nos permite conhecer todas as características dessas ações, a fim de que se extinga o feito originário por litispendência. Incidência da Súmula 7/STJ" (STJ, REsp 869.736/PE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/12/2009).VI. Quanto à alegação de carência da ação, o recorrente apenas indica, de forma genérica, a referida tese, sem particularizar, contudo, quais os dispositivos de lei violados, o que implica deficiência de fundamentação. Incidência da Súmula 284/STF.VII. Agravo Regimental improvido.(AgRg no REsp 1466628/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/11/2014, DJe 14/11/2014)iii) Perda do objeto em relação ao pedido de constituição de fundo complementar para administração e pagamento das contas pré-75. Conforme informado nos autos, em 2007 todos os aposentados e pensionistas representados pela Associação autora foram transferidos para o BANESPREV, fundo de pensão que se tornou responsável pela administração de todas as contas pré-75. Em relação às características deste Fundo, sugeridas pela autora no item g.1 do pedido, obviamente extrapola os limites da atividade jurisdicional a determinação de quais as características que devem ser adotadas por um plano de previdência complementar, cabendo ao Judiciário, somente, o controle de legalidade. Em tal sentido, verifico a carência de ação superveniente em relação ao pedido de constituição de fundo de pensão complementar para gerência das contas e a impossibilidade jurídica do pedido em relação à determinação das características a serem observadas pelo plano complementar. iv) Perda do objeto em relação aos optantes da Cláusula 43º do Acordo Coletivo de Trabalho 2004/2006. Os optantes da Cláusula 43º do Acordo Coletivo de Trabalho 2004/2006 celebrado com o Banco réu expressamente acordaram pela extinção do direito à complementação de benefícios previdenciários fundados no antigo regulamento, mediante recebimento de indenização, renunciando, então, a quaisquer direitos que tinham à complementação ao benefício previdenciário, inclusive os advindos da presente ação. Neste sentido, ocorreu a perda do objeto em relação a tal universo de beneficiários. I. MÉRITO. Há duas questões iniciais que devem pautar a análise do mérito: (i) definir se há invalidade na Portaria STN n. 386/2000, que realizou a permuta entre os títulos federais que teriam sido emitidos pela União Federal no intuito de securitizar o passivo devido a aposentados e pensionistas "Pré-75" do Banespa, e, por conseguinte, estabelecer se há uma permanente gravação de cláusula de inegociabilidade em aludidos títulos; (ii) definir se os títulos em questão estariam vinculados exclusivamente ao pagamento das complementações componentes de aludido passivo e, portanto, se a atualização prevista para tais títulos federais, qual seja a aplicação do índice IGP/DI - FGV, deveria repercutir na forma de atualização dos benefícios devidos ao universo de aposentados e pensionistas Pré-75. Desde logo, assumo a premissa de que não há relação de prejudicialidade entre os itens (i) e (ii), isto é, nada determina que eventual afastamento da inegociabilidade dos títulos federais implique, também, o afastamento do critério de atualização. Há, assim, plena autonomia entre tais questões, até em razão de alegada "inegociabilidade" não ser o fundamento necessário para a definição do "critério de atualização". A partir de tais premissas, inicio afirmando que, em relação ao item (i), não há fundamento jurídico para sustentar a inegociabilidade Os títulos federais ora em discussão foram emitidos no âmbito do contrato de assunção de dívida do Estado de São Paulo pela União Federal, celebrado em 22/05/1997, pelo qual foi promovido o refinanciamento das dívidas do Estado, assumindo a União o controle acionário do BANESPA, o que permitiu a consecução de seu processo de privatização. Nesse contrato, ainda, a União se tornou devedora do BANESPA, pagando a obrigação com Letras Financeiras do Tesouro Nacional - LFT, destinadas a quitar os Certificados de Depósitos Interbancários - CDI e débitos junto ao Banco Central, além da recomposição dos limites de compulsória, e com a securitização de obrigações, junto ao Sistema Securitizar da Central de Custódia e Liquidação Financeira de Títulos CETIP, representada pelo ativo denominado ATSP970315, que constitui o objeto central da lide. A emissão do ativo em questão se fundamentou no fato, reconhecido pelo próprio então Secretário do Tesouro, Sr. Fábio Oliveira Barbosa, em depoimento à Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público da Câmara dos Deputados n. 2237/07, em 06/12/2007 , de que não se justificaria, sob a ótica da administração da dívida pública federal, "entregar papéis de prazo mais curto para uma obrigação de prazo longo, como era o passivo atuarial relativo ao complemento de aposentadorias e pensões". O fundamento para a inegociabilidade dos títulos federais estaria na Mensagem n. 106/97 e Resolução n. 118/97, ambas do Senado Federal. Verifico que, de fato, no teor da Mensagem em questão, consta a emissão na modalidade "nominativa e inegociável" (fls. 149). Em relação à Resolução n. 118 do Senado Federal, seu artigo 6º declarou dela fazerem parte integrante "Os compromissos constantes do Programa de Apoio à Reestruturação e ao ajuste fiscal, bem como as demais condições, metas, exigências e obrigações constantes dos contratos referidos no artigo 1º." A partir da edição da Medida Provisória n. 1974-81, de 19/06/2000, convertida na Lei n. 10.179/2001, a União foi autorizada a emitir títulos públicos com objetivo de realizar a permuta por títulos de responsabilidade do Tesouro Nacional ou por créditos decorrentes de securitização de obrigações da União, ambos na forma escritural, observada a equivalência econômica. Com esteio em tal aut orização legal e, ainda, no Decreto n. 3540/2000 - que atribui ao Ministro da Fazenda a emissão de títulos que, por sua vez, delegou pela Portaria n. 214/2000 ao Secretário do Tesouro Nacional a atribuição -, foi editada pelo Secretário do Tesouro Nacional a Portaria n. 386, de 14/07/2000, que realizara a permuta dos títulos originariamente emitidos, permitindo sua livre negociação. Pois bem, o único fundamento para afirmar que os títulos securitizadores permaneceriam inegociáveis após a edição de referida legislação seria assumir a premissa da própria invalidade da Portaria STN n. 386/2000, que realizou a permuta de tais títulos. Não vislumbro, contudo, qualquer juridicidade em tal argumento. A meu ver, o Tribunal de Contas da União, nos autos TC 004.936/2008-6, examinou com acuidade e acerto a questão da plena validade da Portaria em questão. Destaco, a seguir, excertos de referida decisão:(...)4. CONCLUSÃO 65. Conforme foi evidenciado, na Portaria STN nº 386/2000, não foi detectado nenhum indício de irregularidade. Em primeiro lugar, a Medida Provisória nº 1.560- 5, de 15 de maio de 1997, que estabelece critérios para a consolidação, a assunção e o refinanciamento, pela União, da dívida pública mobiliária de responsabilidade dos Estados e do Distrito Federal, não veda a posterior permuta dos títulos emitidos pela União no âmbito desse programa de refinanciamento. Já o art. 1º da Medida Provisória nº 1.974-81/2000, posteriormente convertida na Lei nº 10.179/2001, autoriza essa permuta de títulos, tendo como única exigência legal para essa substituição a obediência da equivalência econômica que, conforme foi demonstrado, foi observada. 66. Cabe ressaltar que do ponto de vista do Tesouro Nacional, essa permuta de ativos foi neutra, uma vez que os valores econômicos e de face de ambos os papéis são equivalentes e a taxa juros e a correção da inflação são as mesmas (12% a.a. mais IGP-DI). 67. Além disso, a competência para realizar essa permuta é do Secretário do Tesouro Nacional, por delegação do Ministro da Fazenda. Já a competência do Senado Federal se restringe à autorização para o refinanciamento. 68. No que diz respeito à possível perda do fundo previdenciário e a conseqüente redução dos proventos dos aposentados, como essa permuta dos títulos foi neutra do ponto de vista financeiro para o Tesouro, pode-se dizer que também foi para o Banespa, vez que o valor econômico dos papéis é equivalente e a rentabilidade desses títulos é a mesma. 69. No entanto, se essa perda ocorreu em função de o Banespa não ter apropriado a capitalização de 12% a.a. mais o IGP-DI no fundo de complementação das aposentadorias e pensões de seus funcionários, conforme foi alegado na Proposta de Fiscalização e Controle nº 17/2007, ou em função da negociação desses papéis no mercado, com obtenção de uma rentabilidade inferior à do CFT, a restituição dessa perda, caso tenha ocorrido, não pode ser resolvida neste Tribunal, visto que não tem competência constitucional para julgar assuntos dessa natureza. O fórum competente para essa discussão é o Poder Judiciário. 70. Assim, a edição da Portaria STN nº 386/2000 atendeu aos requisitos legais, sendo válida a permuta dos ATSP970315 pelos Certificados Financeiros do Tesouro - CFT, série A1. 71. No que se refere ao conflito de interesses, verifica-se, em todo o trâmite do caso em questão, que não havia, naquele período, embaraço na legislação ao desempenho simultâneo de Secretário do Tesouro Nacional e de membro do Conselho de Administração do Banespa. Além disso, não há registro de que a decisão de pleitear a troca dos referidos títulos partiu monocraticamente do Sr. Fábio de Oliveira Barbosa, então Secretário do Tesouro Nacional, pois o mesmo era apenas membro do Conselho de Administração que não tem competência para emitir tais atos de gestão, sendo estes de competência da diretoria do Banespa. Acrescenta-se que essa operação de troca passou pelo crivo de vários órgãos que emitiram pareceres favoráveis, inclusive contendo uma autorização especial prévia do Banco Central para iniciar as tratativas junto à Secretaria do Tesouro Nacional. Ademais, a permuta, do vista financeiro, foi uma operação neutra para ambas as partes (o Tesouro Nacional e o Banespa). 72. Portanto, pelo conjunto de documentos apresentados (não foi analisado o Regimento Interno do Banespa do período), normativos vigentes à época e entendimento mais recente a cerca da matéria, não há como suscitar conflito de interesses. 73. Quanto à possível nulidade da Portaria STN nº 386/2000, não é possível anulá-la, uma vez que não há indícios de ilegalidade na edição desse ato. Entretanto, uma conseqüência provável para uma eventual anulação dessa Portaria, caso fosse considerada ilegal, seria, inicialmente, o cancelamento da emissão dos CFT que substituiu o ATSP 970315. Em seguida, deveria ser editada uma nova portaria, agora de acordo com os preceitos legais, autorizando a emissão novos títulos. Esses papéis, conforme determina a Medida Provisória nº 1.974-81, posteriormente convertida na Lei nº 10.179/2001, teriam como única exigência a observação da equivalência econômica, sendo irrelevante a característica da negociabilidade ou da inegociabilidade. Quanto aos recursos que já foram pagos ao Banespa, como essa Instituição pode ser considerada um terceiro de boa-fé em relação à Secretaria do Tesouro Nacional, esses valores percebidos não teriam que ser devolvidos. 2. Às fls. 60/61, os responsáveis pelo relatório, com a anuência da titular da Unidade Técnica (fls. 61, verso), fez as seguintes propostas de encaminhamento: 5.1. prestar as seguintes informações à Presidência da Comissão de Trabalho, Administração e Serviço Público da Câmara dos Deputados, obtidas mediante realização de Inspeção na Secretaria do Tesouro Nacional: a) quanto à autorização para substituição de títulos securitizados e inegociáveis por títulos da dívida pública, que permitem a permuta e a negociação de papéis no âmbito do Programa Nacional de Desestatização cabe evidenciar que a edição da Portaria nº 386/2000 da Secretaria do Tesouro Nacional atendeu aos requisitos legais estabelecidos na Medida Provisória nº 1.974-81/2000, sendo, portanto, válida a permuta dos ATSP970315 pelos Certificados Financeiros do Tesouro - CFT; b) no que diz respeito ao conflito de interesses, pode-se afirmar que não ocorreu, uma vez que: b.1) não existia, naquele período, vedação na legislação acerca do desempenho simultâneo do cargo de Secretário do Tesouro Nacional e de membro do Conselho de Administração de empresa federalizada; b.2) não há registro de que a decisão de pleitear a troca dos referidos títulos partiu monocraticamente do Sr. Fábio de Oliveira Barbosa, então Secretário do Tesouro Nacional, pois ela era apenas membro do Conselho de Administração que, conforme dispõe o art. 142 da Lei 6404/76, não tem competência para emitir tais atos de gestão, sendo estes de competência da diretoria do Banespa; b.3) essa operação de troca passou pelo crivo de vários órgãos que emitiram pareceres favoráveis, inclusive contendo uma autorização especial prévia do Banco Central; b.4) a permuta, do vista financeiro, foi uma operação neutra para a Secretaria do Tesouro Nacional e o Banco do Estado de São Paulo S.A.; c) no que se refere à possível nulidade da Portaria STN nº 386/2000 e suas prováveis conseqüências, não é possível anulá-la, uma vez que não há indícios de ilegalidade na edição desse ato. Entretanto, uma conseqüência provável para uma eventual anulação dessa Portaria, caso fosse considerada ilegal, seria, inicialmente, o cancelamento da emissão dos CFT que substituiu o ATSP 970315. Em seguida, deveria ser editada uma nova portaria, agora de acordo com os preceitos legais, autorizando a emissão novos títulos. Esses papéis, conforme determina a Lei nº 10.179/2001, teriam como única exigência a observação da equivalência econômica, sendo irrelevante a característica da negociabilidade ou da inegociabilidade. Quanto aos recursos que já foram pagos ao Banespa, como essa Instituição pode ser considerada um terceiro de boa-fé em relação à Secretaria do Tesouro Nacional, esses valores percebidos não teriam que ser devolvidos; 5.2. encaminhar cópia do Relatório de Inspeção, bem como do Acórdão, do Relatório e do Voto que o fundamentarem, à Presidência da Comissão de Trabalho, Administração e Serviço Público da Câmara dos Deputados; (...) 3. Este Tribunal abordou com muita propriedade a questão da securitização de dívidas ocorrida e os Planos de Complementação de Aposentadorias e Pensões do Banespa no TC 002.695/1999-5 (Decisão nº 234/2002 - TCU - Plenário) e no TC 010.136/2007-0 (Acórdão 1679/2007 - TCU - Plenário), razão pela qual não cabe repisar os argumentos aventados nessas ocasiões, mas restringir-se ao que, em suma, foi demandado pela CTASP: a verificação da legalidade da autorização de permuta de títulos securitizados e inegociáveis por títulos da dívida pública negociáveis, por meio da Portaria nº 386, de 14/08/2000, da Secretaria do Tesouro Nacional - STN (fls. 62, anexo 1). 4. Do exame da legislação em vigor à época, constata-se que não havia vedação para a realização da permuta de títulos por parte da Medida Provisória nº 1.560-5, mas, ao contrário, permissão para fazê-lo dada pela Medida Provisória nº 1.974- 81. Este último diploma, por sua vez, era compatível com o acordado no Contrato de Refinanciamento firmado com o Estado de São Paulo. 5. Portanto, o único óbice que se poderia aventar seria a ausência de equivalência econômica entre os títulos permutados. Tal hipótese, no entanto, foi devidamente afastada, como se verifica no Relatório de Auditoria acima transcrito, onde está provado não ter havido prejuízo ao Tesouro Nacional, pois a permuta envolveu títulos com as mesmas características financeiras. 6. A portaria que autorizou a permuta, enquanto ato administrativo, além de ter apresentado conteúdo amparado pelo ordenamento jurídico, ainda obedeceu a todos os demais requisitos de formação. 7. O Secretário do Tesouro Nacional a firmou com base em delegação de competência do Ministro da Fazenda (fls. 95, anexo 1), que é a autoridade competente para a sua prática, nos termos do art. 30 do Decreto nº 3.540/2000. Além disso, não restou caracterizado conflito de interesses. Primeiro porque efetivamente não havia interesses em conflito, pois se tratava de substituição de títulos públicos com equivalência econômica, sem nenhuma repercussão negativa para o Erário. Em segundo lugar, havia compatibilidade entre as atribuições das funções exercidas pelo Secretário e membro do Conselho de Administração, quando da expedição do ato. 8. Acrescente-se ainda que as tratativas de redefinição do fluxo financeiro dos títulos, havidas entre o Banespa e a STN, respaldaram-se no Voto nº 472/99 do Conselho Monetário Nacional (fls. 112, anexo 1). 9. O assunto foi amplamente debatido na Audiência Pública nº 2.237/07, realizada em 06/12/2007, quando foram ouvidos os principais interessados na matéria, entre eles o Sr. Fábio de Oliveira Barbosa, ex-Secretário do Tesouro Nacional, o Sr. Djalma Emídio Botelho, representante da Associação dos Funcionários Aposentados do Banco do Estado de São Paulo - AFABESP, e o Sr. José Paiva Ferreira, representante do Banco Santander do Brasil. 10. Assim, uma vez comprovada a legalidade da Portaria nº 386, entendo que se esgotou a alçada deste Tribunal, não sendo pertinente que este Colegiado examine questões outras que não estejam incluídas no âmbito de sua competência. 11. Assim, acolho com pequenos ajustes a proposta de encaminhamento feita pela 2ª Secex, cujos argumentos incorporo às presentes razões de decidir, e Voto por que seja adotado o Acórdão que ora submeto à apreciação deste Plenário. (...) 9.2. informar à Presidência da Comissão de Trabalho, Administração e Serviço Público da Câmara dos Deputados, que o ato do Sr. Secretário do Tesouro Nacional, consubstanciado na Portaria nº 386, de 14 de agosto de 2000, por meio da qual ficou autorizada a emissão de Certificados do Tesouro, Série A - CFT-A, colocados junto ao Banco do Estado de São Paulo - Banespa e ao Fundo Banespa de Seguridade Social - Banesprev, atendeu aos requisitos legais estabelecidos na Medida Provisória nº 1.974-81/2000, sendo, portanto, válida a permuta dos ATSP970315 pelos referidos títulos; (...) 9.5. arquivar os presentes autos, nos termos do art. 14, inciso IV, da Resolução TCU nº 215/2008. (...) De fato, não há fundamentos jurídicos consistentes no sentido de afirmar que não seria possível ao emitente do título (União Federal), em acordo com o credor (titular do título, no caso o extinto Banespa), realizar a permuta dos títulos anteriormente emitidos por novos títulos, com características diversas. Ademais, como a própria autora reconheceu em suas alegações, os títulos em questão já foram efetivamente negociados, o que poderia inclusive aventar a possibilidade de perda fática do objeto. Assim, por todas as razões afirmadas nos excertos do Tribunal de Contas da União - acima destacados -, bem como pelas que ora acresci, deve ser rejeitada a alegação inicial da inegociabilidade dos títulos federais que serviram à securitização das obrigações atuariais do réu Banespa, agora Santander, perante os aposentados e pensionistas Pré-75. Doravante, passo a analisar se a forma de atualização prevista para os títulos federais em questão efetivamente determinam a forma de atualização das complementações devidas aos aposentados e pensionistas Pré-75 e, desde já, afirmo a inexistência de juridicidade na pretendida vinculação. Reitero: a relação de crédito entre União e Banespa não se confunde, em nenhum aspecto, com a obrigação assumida por este último com a manutenção dos direitos de aposentados e pensionistas Pré-75. É importante, neste ponto, entender o real significado de "securitização". Securitização significa a "conversão de empréstimos e outros ativos em títulos (securities) para vende-l os a investidores. A instituição que fez o empréstimo vende-o a uma empresa securitizadora. Com lastro nesse crédito, a securitizadora emite certificados de recebíveis imobiliários, ou simplesmente recebíveis, postos à venda para investidores" (De Plácido e Silva. Vocabulário Jurídico, versão eletrônica). Os títulos escriturados junto à CETIP, portanto, foram emitidos como um mecanismo de remuneração do Banespa oriundo do contrato de assunção de dívida celebrado entre União Federal e Estado de São Paulo, sendo repassado ao vencedor do leilão no ínterim do processo de privatização da instituição financeira estadual. A securitização, de forma alguma, implica uma obrigação jurídica desvinculada da relação de crédito que lhe justificou; assim sendo, a forma de atualização dos títulos securitizados - atualização mensal sobre o saldo devedor, a cada dia 15, com base na variação do IGPDI, com taxa de juros remuneratórios de 12% ao ano - somente obrigam a União Federal, emitente dos títulos, no momento do resgate dos títulos junto ao credor. A securitização não pode ser considerada, portanto, como se fosse uma garantia das obrigações de previdência complementar do BANESPA com seus aposentados e pensionistas. Não é essa sua natureza, razão pela qual é impossível afirmar a vinculação entre os títulos securitizados e uma obrigação de crédito absolutamente distinta da que justificou sua emissão. Argumentos no sentido de que consistiria enriquecimento ilícito o fato do Banco Santander, vencedor do leilão, auferir rendimentos associados aos títulos escriturados e não repassar as atualizações às complementações de aposentadorias e pensões somente teria alguma pertinência caso houvesse realmente uma vinculação entre os títulos e tais obrigações pecuniárias. Conforme já afirmado, não há. A opção da União Federal de emitir ativos diferentes para a assunção da dívida do Estado de São Paulo perante o Banespa é um raciocínio de ordem estritamente financeira; conforme o próprio Secretário do Tesouro Nacional à época, Sr. Fábio Oliveira Barbosa, informou à Câmara dos Deputados por ocasião de seu depoimento perante a Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público, em 06/12/2007, a União Federal optou por emitir títulos de curto prazo para obrigações de curto prazo e títulos de longo prazo, escriturados perante companhia securitizadora, para obrigações de longo prazo, como era o caso da dívida previdenciária do BANESPA com seus aposentados e pensionistas. Tratou-se de uma estratégia financeira e não uma vinculação de forma de atualização entre os títulos federais e as aludidas obrigações previdenciárias. Por tais razões, rejeito a vinculação pretendida pela Associação autora, denegando a possibilidade de que, por tal fundamento, seja determinada a forma de atualização das pensões e aposentadorias Pré-75. A lide não se esgota, contudo, em tais definições. O surgimento da presente lide e de toda a via crúcis que se tornou a questão da atualização das aposentadorias e pensões dos funcionários do extinto Banespa, enquadrados sob a nomenclatura "Pré-75", justificam-se na pura e simples circunstância de que tais beneficiários sofreram efetivas perdas financeiras no valor de seus benefícios em decorrência de condutas associadas à atuação conjunta dos réus e, até mesmo, da Associação autora, que muitas vezes se posicionou de forma absolutamente refratária a necessárias adaptações do regulamento dos benefícios, cujos fundamentos remontam a várias décadas e a contexto econômico, administrativo e jurídico absolutamente distinto do atual. A corresponsabilidade pelos prejuízos, contudo, não deve ser excludente do verdadeiro fundamento fático existente na presente demanda, qual seja, o prejuízo direto aos hipossuficientes no conjunto de relações jurídicas que envolvem o caso: os aposentados e pensionistas Pré-75 do Banespa. Resta aferir se esse fundamento fático evidente implica consequências jurídicas que demandam uma alteração nas relações jurídicas desenvolvidas entre os réus e o conjunto de beneficiários da Associação autora: desde já, afirmo que sim, por razões que passo a deduzir.Conforme relato histórico, exaustivamente descrito nos autos, as complementações de aposentadoria e pensão foram estabelecidas por leis paulistas da década de 1950, sendo o direito à complementação previdenciária incorporado pelo Banespa em seu Regulamento Pessoal de 1965. Nos termos regulamentares, a forma de reajuste do abono mensal observa a majoração dos vencimentos dos ativos, quer por medida geral, quer por reajustamento de padrões de vencimentos do cargo a que o funcionário pertencia na data da aposentadoria. Com a extinção do direito à complementação, reconheceu-se o direito adquirido apenas aos funcionários admitidos no quadro do Banespa até 22/05/1975. Este universo de beneficiários, que realmente ostentavam uma condição jurídica diferenciada em termos previdenciários, tiveram seus benefícios mantidos por recursos próprios do BANESPA, até que, por força da Lei Estadual n. 9.343/96, o Estado de São Paulo assumiu a obrigação relativa a tais benefícios. Após, no contexto da assunção de dívida do Estado de São Paulo pela União Federal, por contrato de 1997, que representou o passo inicial no processo de privatização do BANESPA, ocorreu a manutenção do direito à complementação sendo, ao fim, transferido ao adquirente, conforme Edital de privatização do Banespa de 03.10.2000, a responsabilidade pela assunção e manutenção das obrigações de complementação previdenciária com os beneficiários "Pré-75". Diante da peculiar situação dos funcionários ativos, inativos e pensionistas do BANESPA, em momento ainda anterior à privatização do banco foi criado o BANESPREV, fundo que ficaria responsável pelos planos de aposentadoria e pensões destinados aos funcionários do banco, inclusive os beneficiários da complementação de aposentadoria e pensão Pré-75.Ainda neste contexto, foi oferecido, em 2000, ao conjunto de beneficiários Pré-75 a migração ao chamado Plano Banesprev Pré-75. Pois bem, é exatamente em tal contexto histórico, de privatização do Banespa e de transferência da obrigação de complementação previdenciária dos aposentados e pensionistas Pré-75, que fixamos o termo inicial dos prejuízos proporcionados a este conjunto de beneficiários, e que, portanto, demanda a revisão pelo Judiciário dos atos praticados pelos réus. Fundamentamos o dever de revisão judicial da situação jurídica dos beneficários Pré-75 em três razões jurídicas fundamentais, que passamos a expor doravante. (i) Da alteração do fundamento legal para o fundamento contratual do direito à complementação de aposentadoria e pensão: o risco à segurança jurídica dos beneficiários Pré-75. O Banespa possuía a natureza jurídica de sociedade de economia mista, ante o controle majoritário de suas ações pelo Estado de São Paulo. Não obstante, contudo, sua natureza de direito privado, o Banespa, na condição de integrante da Administração indireta do Estado, ostentava uma série de deveres concernentes a normas de ordem pública, típicas da natureza híbrida conferida ao regime jurídico de sociedades de economia mista. Entre tais normas, destaco a exigência de autorização legal para sua instituição (Art. 37, XIX, da CF), o controle pelo Tribunal de Contas (art. 71 da CF), o controle e a fiscalização do Congresso Nacional (Art. 49, X, CF), a exigência de concurso público para ingresso de seus empregados (art. 37, II, CF), a previsão de rubrica orçamentária (art. 165, 5º, CF), entre outras. O benefício de complementação da aposentadoria ora discutido tem raízes plenamente vinculadas às derrogações de caráter público do regime de direito aplicável às sociedades de economia mista, sendo decorrência direta das Leis estaduais n. 1386/51 e 4819/58, que resultaram na previsão, no Regulamento Pessoal da empresa, de aludido benefício a seus funcionários, o que perdurou até 1975. O valor do benefício em questão estava atrelado aos vencimentos do pessoal da ativa, o que, sob a lógica do regime jurídico aplicável às sociedades de economia mista, funcionava como uma verdadeira garantia aos aposentados e pensionistas, uma vez que todas as formas de controle estatal acima mencionadas seriam necessariamente observadas. Assim sendo, os aposentados e pensionistas do Banespa estavam plenamente garantidos pelos instrumentos de controle da Administração Pública em relação à preservação de seus vencimentos de forma equivalente ao pessoal da ativa, ante a abundância de mecanismos de controle e as próprias garantias constitucionais voltadas à preservação de direitos frente ao Estado, como o artigo 5º, inciso XXXIV, alínea "a" da Constituição Federal. O quadro se altera drasticamente com o processo de privatização do Banespa e a plena assunção de seu controle pelo Banco Santander. O regime jurídico passa a ser exclusivamente privado, sem as derrogações de direito público aplicáveis às sociedades de economia mista. A consequência prática disto é que o fundamento do direito à complementação de aposentadoria e pensão passa a ser exclusivamente contratual, sendo, inclusive, objeto de anuência expressa do adquirente e, também, previsão de acordo coletivo de trabalho assinado no ano de 2000/2001 (cláusula 65º). Com a alteração do fundamento do direito, obviamente as garantias dos aposentados e pensionistas acerca da não deterioração das prestações em relação aos funcionários ativos caem por terra. No âmbito do regime exclusivamente contratual, aplicável aos funcionários do Banco Santander, prevalece a regra do pacta sunt servanda e da liberdade empresarial, sendo os únicos limites os traçados pela legislação trabalhista. Sob este novo cenário, a preservação do direito de aposentados e pensionistas ingressa em um cenário de penumbra. Ao contrário do setor público, no setor privado os mecanismos de controle acerca da política de remuneração e do cumprimento do dever de equiparação tornam-se praticamente nulos. Ademais, ante a premissa de liberdade plena de contratação, no setor privado os benefícios conferidos aos funcionários ativos não observam a mesma lógica do setor público, em que necessariamente ingressa nos cálculos a repercussão quanto aos inativos. Benefícios, portanto, como participação nos lucros, gratificações pessoais, entre outros, muitas vezes são utilizados como forma de remuneração direta ou indireta dos funcionários; considerando que tal ordem de benefícios não repercutiria para o benefício de aposentados e pensionistas Pré-75, resta evidente que a preservação do valor real de seus benefícios estava em xeque. Tais beneficiários já não são capazes de se informar acerca de quais são os parâmetros a serem observados para o reajuste de seus benefícios, são destituídos de mecanismos de controle acerca da efetivação de seus direitos pela instituição financeira mantenedora e, obviamente, são incapazes de prever qual o sistema de atualização que será utilizado pela mantenedora na preservação do valor do benefício. Aludidas incapacidades configuram uma clara ofensa à noção de segurança jurídica, garantia constitucional fundamental. Concluo esta primeira argumentação, portanto, no sentido que a inexistência de mecanismos efetivos de controle da preservação do direito de aposentados e pensionistas Pré-75, decorrente da alteração de seu fundamento jurídico, passando de legal à contratual, evidencia a lesão à segurança jurídica deste universo de beneficiários. (ii) Do dever contratual intrínseco de atualização monetária das prestações. Obviamente, o benefício de complementação de aposentadoria e pensão em questão não se coaduna com regras básicas do empreendimento privado. Ora, é absolutamente dispensável maiores estudos para afirmar cabalmente que o benefício em tela é extremamente deficitário e jamais seria compatível com princípios caros à previdência complementar privada, como, por exemplo, o equilíbrio atuarial. Compreensível, portanto, que o Banco Santander e a Banesprev tenham oferecido a este universo de beneficiários o Plano Banesprev Pré-75, que buscou realizar a adequação do benefício, assegurando sua atualização pela variação do IGP-DI. Sem ingressar no mérito acerca das vantagens e desvantagens deste Plano - até porque não se trata de aspecto relevante para o julgamento da demanda -, a verdade é que houve pouca adesão, restando um amplo universo de beneficiários que preferiram se manter no regime originário. Independente, portanto, do caráter deficitário e das amplas dificuldades que a administração de benefício de tal natureza implica, a verdade é que se trata de uma obrigação expressamente assumida pelo Banco Santander, adquirente do Banespa, a manutenção da obrigação de complementação com os aposentados e pensionistas Pré-75, razão pela qual é seu dever inarredável preservar as premissas fundamentais de aludido direito. Entre tais premissas, além, é óbvio, do pagamento da própria verba, está a necessidade de assegurar a atualização monetária das prestações. A correção monetária consiste em um ajuste contábil periódico de certos valores da economia, sendo sua base principal o valor da inflação de um dado período e seu objetivo fundamental a compensação da perda do valor da moeda. A Resolução 750/1993, como a redação dada pela Resolução n. 1.282/2010, ambas do Conselho Federal de Contabilidade, elucida a natureza da correção monetária; in verbis:Art. 7º O Princípio do Registro pelo Valor Original determina que os componentes do patrimônio devem ser inicialmente registrados pelos valores originais das transações, expressos em moeda nacional.(...) 2º São resultantes da adoção da atualização monetária:I - a moeda, embora aceita universalmente como medida de valor, não representa unidade constante em termos do poder aquisitivo;II - para que a avaliação do patrimônio possa manter os valores das transações originais, é necessário atualizar sua expressão formal em moeda nacional, a fim de que permaneçam substantivamente corretos os valores dos componentes patrimoniais e, por consequência, o do Patrimônio Líquido; eIII - a atualização monetária não representa nova avaliação, mas tão somente o ajustamento dos valores originais para determinada data, mediante a aplicação de indexadores ou outros elementos aptos a traduzir a variação do poder aquisitivo da moeda nacional em um dado período."Por esta razão, a jurisprudência pátria (entre outros, ADI 4.425/DF, STF, Rel. Min. Luiz Fux) consolidou o entendimento de que a atualização monetária é uma decorrência natural e obrigatória do direito à propriedade (CF, art. 5º, XXII), sendo um elemento intrínseco a qualquer contrato que envolva o cumprimento de prestações pecuniárias de caráter periódico e permanente. A atualização monetária, portanto, não é uma forma de remuneração e sim um dever intrínseco à obrigação contratual de benefícios periódicos, como é o caso da obrigação de complementação discutida nos autos. Como é cediço, existem diferentes índices que podem servir de base à correção monetária, o que é decorrência da própria variação na forma de cálculo da perda inflacionária. Sob tal premissa, o reajuste conforme a variação salarial dos funcionários ativos não é, por si só, inválido; a ilegalidade reside na hipótese em que nenhum índice de reposição inflacionária é aplicado. Concluo esta segunda argumentação, afirmando que a existência de algum índice de atualização monetária que reponha a perda inflacionária é uma obrigação contratual intrínseca, e deveria ter sido permanentemente observada em relação aos beneficiários Pré-75. (iii) Da ilegalidade e invalidade de cláusula puramente potestativa em relação ao reajuste da complementação de aposentadorias e pensões dos beneficiários Pré-75. Com a alteração do fundamento jurídico do direito à complementação de aposentados e pensionistas Pré-75, decorrente da privatização do Banespa, a cláusula de reajuste do valor do benefício passou a caracterizar-se como de natureza puramente potestativa, isto é, submete ao puro arbítrio de uma das partes o aperfeiçoamento da obrigação. Nos termos do artigo 122 do Código Civil e do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, cláusulas puramente potestativas são inválidas e devem ser consideradas nulas sob o aspecto contratual. De fato, o Regulamento Pessoal do Banespa estabelece o reajuste do benefício conforme os vencimentos dos funcionários ativos, fato que, em um regime híbrido como o da sociedade de economia mista, não gerava maiores prejuízos aos aposentados e pensionistas, ante os variados mecanismos de controle já citados linhas acima. A privatização do Banespa e a fundamentação contratual do direito à complementação tornaram essa modalidade de reajuste um direito puramente potestativo do Banco Santander. Ora, dentro das premissas de livre iniciativa e liberdade contratual, decisões acerca da remuneração dos funcionários são unilaterais do empregador. Ainda que existam fatores externos que, por certo, atuam na fixação da política salarial - como a negociação sindical -, a verdade é que é o arbítrio do empregador o fator fundamental na estipulação da política salarial da empresa e, claro, da ordem de benefícios conferidos aos seus empregados. Assim sendo, quando a cláusula de reajuste do benefício resta vinculada ao reajuste de vencimentos de empregados ativos, não há como negar o seu caráter potestativo. Quanto às cláusulas de natureza potestativa, o Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido que: "O conteúdo puramente potestativo do contrato impôs a uma das partes condição, apenas e tão-somente, de mero espectador, em permanente expectativa, enquanto dava ao outro parceiro irrestritos poderes para decidir como bem lhe aprouvesse. Disposições como essa agridem o bom senso e, por isso, não encontram guarida em nosso direito positivo. Entre elas está a chamada cláusula potestativa. É estipulação sem valor, porque submete a realização do ato ao inteiro arbítrio de uma das partes." STJ - 3ª Turma, REsp 291.631-SP, Rel. Min. Castro Filho, v.u. j. 4.10.2001, DJU 15.4.2002Resta esclarecer, contudo, que a cláusula de reajuste do benefício conforme a variação salarial dos ativos somente deve ser considerada inválida, por ser excessivamente onerosa a uma das partes, na medida em que não exista previsão de índice de reposição inflacionária alternativo à aplicação do reajuste pela variação salarial. Explico: não obstante seu caráter potestativo, o reajuste do benefício conforme a variação salarial não é, por si, um critério que possa ser considerado, in abstracto, prejudicial aos beneficiários. Por vezes, o reajustamento pela variação salarial dos ativos pode superar índices oficiais de recomposição inflacionária ou, ainda que inferior, não deixa de ser um critério válido para a manutenção do valor real dos benefícios frente ao fenômeno inflacionário. Concluímos, portanto, no sentido de que, a partir do momento em que ocorre a privatização do Banespa e se inicia a fundamentação contratual do benefício, há ilegalidade na previsão da cláusula de reajuste de complementação de aposentadoria e pensão dos beneficiários Pré-75 que seja exclusivamente vinculada à variação salarial dos funcionários ativos, sem que preveja um índice suplementar de recomposição da perda inflacionária, que seja aplicado independentemente do arbítrio da mantenedora do benefício. v) Conclusões acerca do mérito. Em linhas gerais, concluo acerca do mérito da presente Ação Civil Pública os seguintes pontos: (i) Não prevalece a inegociabilidade dos títulos federais vinculados à obrigação de complementação de aposentadoria e pensão de beneficiários Pré-75 do Banco Banespa; (ii) Não há vinculação entre o índice de atualização previsto para tais títulos federais e os aplicáveis aos benefícios de complementação; (iii) A alteração da fundamentação jurídica do benefício, modificando-se de legal para contratual, ante a privatização do Banespa, ocasionou lesão à segurança jurídica dos beneficiários Pré-75; (iv) O benefício de complementação pecuniária de aposentadoria e pensão Pré-75, a partir da privatização do Banespa, deve ser atualizado monetariamente conforme um índice oficial de reposição da perda inflacionária, pois se trata de dever intrínseco e inerente à obrigação contratual; (v) A cláusula de reajuste prevista no Regulamento Pessoal do Banespa, com a privatização, ganha o status de cláusula puramente potestativa, sendo considerada inválida quando não acompanhada de uma cláusula suplementar de reajuste do benefício, que preveja a atualização monetária conforme um índice oficial de atualização monetária. Ante as razões invocadas, reconheço a parcial procedência da ação no sentido de que todos os beneficiários Pré-75 fazem jus à revisão de seu benefício para que se faça incluir um índice de atualização monetária oficial no período em que, eventualmente, nenhum índice de reajuste tenha sido aplicado. Em outras palavras, no período em que o benefício tenha sido atualizado de alguma forma, ainda que pela variação salarial, não há o direito à revisão. Trata-se de fato inconteste nos autos - ou seja, não houve a impugnação das partes rés acerca deste ponto - a circunstância de que houve períodos em que o reajuste das aposentadorias e pensões Pré-75 restaram "congelados", isto é, não sofreram qualquer tipo de recomposição de valor. Ainda que tal fato não fosse inconteste, trata-se de ponto que será dirimido em fase de implantação de tutela antecipada e execução de sentença, quando será possível às partes controverterem acerca dos períodos e índices que foram aplicados na atualização histórica dos benefícios. Importante, novamente, deixar bem destacado o limite da decisão: nos períodos em que, eventualmente, tenha se aplicado alguma forma de reajuste, não há revisão a ser realizada. Nos períodos, contudo, em que nenhum índice foi utilizado, cabível a revisão judicial para estabelecer o dever de atualização monetária no período. Resta definir, ante a premissa adotada no sentido de que não houve qualquer vinculação entre os índices de atualização aplicados aos títulos federais securitizados e a atualização aplicada sobre os benefícios de complementação, quais seriam exatamente os índices a serem aplicados nos períodos em que não houve reajuste? No caso, ante a ausência de previsão expressa no contrato, resta aplicar, de forma analógica ao índice utilizado para os beneficiários do Plano Banesprev Pré-75, a atualização monetária conforme o IGP-DI. Trata-se, no caso, de uma integração de lacuna contratual, nos moldes permitidos pelo Artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, fazendo prevalecer a regulação aplicada para um caso idêntico ou semelhante. II. TUTELA ANTECIPADA. Desde início, revogo a tutela antecipada anteriormente concedida e passo a proferir nova ordem. De fato, tratando-se de uma ação coletiva, com uma multiplicidade significativa de beneficiários, o cumprimento da obrigação deferida em tutela antecipada não é simples e pode gerar um efeito extremamente pernicioso ao bom andamento processual. Aliás, é o que se nota dos últimos andamentos do processo, em que as partes discutem acerca do cumprimento da liminar concedida, apresentando argumentos que não podem ser verificados ab initio pelo Juízo. Diante de tais peculiaridades, e o óbvio periculum in mora revelado pelo caráter alimentar do benefício ora em discussão, concedo a tutela antecipada no sentido de que os benefícios de complementação e aposentadoria dos beneficiários Pré-75 do Banespa sejam revistos, incorporando a atualização monetária conforme o IGP-DI nos períodos em que não se observou qualquer forma de reajuste do benefício. A tutela antecipada deverá ser cumprida observando-se os seguintes passos:(i) Juntada pela Associação autora, em arquivo de mídia digital, de toda a relação de seus associados ativos que se enquadram no campo de beneficiários da presente decisão. Não devem constar da relação beneficiários falecidos, optantes da cláusula 43º do ACT 2004/2006 e que possuam litígio em andamento ou encerrado, com formação de coisa julgada material, sobre o objeto discutido nestes autos. Ante o interesse direto da Associação no cumprimento deste item, deixo de fixar prazo para seu atendimento. (ii) Com a juntada da relação mencionada no item (ii), concedo o prazo de 90 (noventa) dias para q   - Visite www.apdobanespa.com

APdoBanespa - 08/05/2015

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