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IGP-DI - Decisão do STJ s/ o agravo do Santander
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Superior Tribunal de Justiça
MEDIDA CAUTELAR Nº 24.255 - SP (2015/0100772-6)
RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES
REQUERENTE : BANCO SANTANDER BRASIL S/A
ADVOGADOS : ALDE DA COSTA SANTOS JÚNIOR E OUTRO(S) RAFAEL MEDEIROS MIMICA FRANCISCO AUGUSTO CALDARA DE ALMEIDA LUCIANO DE SOUZA GODOY GIULIANA MARCHEZI FRANCESCHI GONÇALVES E OUTRO(S) JULIANA PENHA BASSO
REQUERIDO : ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS APOSENTADOS DO BANCO DO ESTADO DE SÃO PAULO-AFABESP
DECISÃO
Vistos, etc.
Cuida-se de medida cautelar ajuizada pelo Banco Santander Brasil S/A contra a
Associação dos Funcionários Aposentados do Banco do Estado de São Paulo -
AFABESP para atribuir efeito suspensivo a recurso especial manejado contra acórdão
proferido pelo TRF da 3ª Região assim ementado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ASSOCIAÇÃO
DOS FUNCIONÁRIOS APOSENTADOS DO BANESPA. PRELIMINARES
DE ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA E DE LITISPENDÊNCIA
ARGÜIDAS EM SEDE DE AGRAVO. IMPOSSIBILIDADE DE
CONHECIMENTO, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDA PARA DETERMINAR O
IMEDIATO REAJUSTE DA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA
DOS SERVIDORES PRÉ-75 PELO IGP-DI-FGV. OBRIGAÇÃO
GARANTIDA PELOS ATIVOS ATSP970315, EMITIDOS PELA UNIÃO,
COM REAJUSTE ANUAL PELO IGP-DI-FGV. MANUTENÇÃO PARCIAL.
AFASTAMENTO DO PAGAMENTO DE VALORES ATRASADOS E
EXCLUSÃO DOS BENEFICIÁRIOS QUE ADERIRAM AO ACORDO
COLETIVO DE TRABALHO REFERENTE AO BIÊNIO 2004/2006,
FIRMADO COM O BANCO AGRAVANTE.
1. Agravo regimental não conhecido, tendo em vista o disposto no
parágrafo único do art. 527, do CPC, com as alterações trazidas pela Lei
n. 11.187/2005.
2. Apesar de constituírem matéria de ordem pública, as questões relativas
à litispendência com ações trabalhistas e à ilegitimidade ativa da
associação, bem como a alegada ilegitimidade ativa do banco agravante,
não foram objeto da decisão agravada e, aparentemente, ainda não foram
apreciadas pelo Juízo a quo, de modo que inviável a análise destas no
presente momento processual, quer pela ausência de provas
documentais suficientes, quer por redundar em supressão de instância,
vedada em nosso ordenamento jurídico em respeito aos princípios
constitucionais do juiz natural e do devido processo legal (art. 5º, LIII e LIV
da CF).
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Superior Tribunal de Justiça
3. O "Regulamento do Pessoal do Banco do Estado de São Paulo -
BANESPA" estabelecia, em favor do funcionário estável que se
aposentasse, o pagamento de um abono mensal que seria reajustado no
caso de majoração dos vencimentos dos ativos do cargo a que pertencia
na data da aposentadoria.
4. Após a extinção desse abono, a Lei Estadual n. 9.343/1996, com a
redação dada pelo art. 8º da Lei Estadual n. 9.466/1996, assegurou a
continuidade de seu pagamento aos funcionários admitidos até 22/5/1975.
5. Por meio do "Contrato de Assunção de Dívidas" celebrado em
22/5/1997, a União assumiu dívida do Estado de São Paulo perante o
BANESPA e, como forma de pagamento emitiu diversos títulos públicos,
ficando estabelecido que "a parte da dívida a ser securitizada será
representada por ativos ATSP970315, escriturados no Sistema
Securitizar da Central de Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos -
CETIP" (Parágrafo Segundo da Cláusula Terceira).
6. O BANESPA foi incluído no Programa Nacional de Desestatização -
PND (Decreto n. 2469/1998), sendo que o Edital de Alienação de Ações
de seu capital social enumera entre as obrigações especiais do
adquirente (novo controlador) e seus eventuais sucessores (Cláusula
5.2), a de "garantir que o BANESPA manterá sua condição de
patrocinador do Plano de Complementação de Aposentadorias e Pensões
destinados aos funcionários admitidos até 22 de maio de 1975 - Plano
Pré-75, aprovado por intermédio do Ofício n. 251/SPC/COJ, DE
31/01/2000, junto à entidade fechada de previdência fechada, sendo-lhe
vedada, sob qualquer hipótese, a solicitação de retirada de patrocínio na
forma prevista na Resolução MPAS/SPC n. 6, de 7 de abril de 1998 ou em
outras disposições que disciplinem ou venham a disciplinar a matéria".
7. Ao participar do leilão de privatização do BANESPA, o Banco Santander
estava ciente da obrigação de manter o Plano de Complementação de
Aposentadorias e Pensões destinado aos funcionários admitidos até 22
de maio de 1975 (Plano Pré-75), e, ainda, de que a dívida relativa a essa
complementação estava garantida pelos ativos ATSP970315,
escriturados no Sistema Securitizar da Central de Custódia e de
Liquidação Financeira de Títulos, atualizáveis pelo IGP-DI do mês anterior,
divulgado pela Fundação Getúlio Vargas.
8. Para dar cumprimento à obrigação de manter o Plano Pré-75, em 2000
foi facultada a seus beneficiários a adesão ao plano denominado
"Banesprev Pré-75", cujo regulamento previa o BANESPREV como gestor
do plano e estabelecia, em seu art. 37, que os benefícios nele
assegurados seriam corrigidos "a cada período de 12 (doze) meses, pela
variação do IGP-DI apurado no intervalo de 1º de janeiro a 31 de
dezembro do ano anterior, sendo que a primeira correção deverá ocorrer
em 1º de janeiro de 2001", tendo sido transferido o valor correspondente
dos aludidos títulos ao BANESPREV para o pagamento das respectivas
complementações de aposentadoria e pensão.
9. Tendo em vista que a decisão vergastada refere-se à análise de pedido
de tutela antecipada ocorrida initio litis, sem o pleno contraditório, resta
inconcebível provimento satisfativo, que esgote completamente o mérito
da ação, ou quiçá irreversível, uma vez que se trata de prestação
Documento: 47582829 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 08/05/2015 Página 2 de 6
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alimentar insusceptível, em princípio, de cobrança, pelo que indisputável
acautelar-se acerca do pagamento de valores, mormente quanto aos
atrasados, fazendo-se necessário retificar o decisório hostilizado para
delimitar o alcance da tutela concedida em primeiro grau para (a)
esclarecer que o reconhecimento da aplicação do índice pleiteado
(IGP-DI-FGV) produz efeitos a partir da prolação do decisum agravado,
não alcançando, de maneira alguma, por ora, determinação para
pagamento de todos os valores mensais que seriam devidos desde 2000,
quando foi facultada a adesão ao plano denominado "Banesprev Pré-75";
e (b) reconhecer que os beneficiários que optaram pelo recebimento
antecipado da Complementação de Aposentadoria e Pensão Pré-75,
previsto no Acordo Coletivo de Trabalho referente ao Biênio 2004/2006,
firmado pelo Banco Santander.
10. Agravo regimental não conhecido e agravo de instrumento
parcialmente provido na parte em que conhecido.
O requerente alega que estão presentes os requisitos para a concessão da
medida acautelatória, haja vista a plausibilidade dos argumentos postos no recurso
especial, bem como o risco de dano irreparável, ante a determinação de promover o
imediato pagamento a todos os associados da parte requerida de quantia de natureza
previdenciária e, portanto, insuscetível de ser recuperada.
Nas razões do apelo nobre, o recorrente sustentou, além de dissídio
jurisprudencial, ofensa aos arts. 267, § 3º e 535 do CPC.
Assevera que a Corte de origem negou-se a examinar matéria de ordem pública
referente às condições da ação e aos pressupostos processuais suscitada no bojo do
agravo de instrumento que foi interposto contra o deferimento da tutela antecipada.
Transcrevo (e-STJ, fl. 153-154):
As razões do agravo de instrumento destacaram as seguintes questões
preliminares prejudiciais:
a) Ilegitimidade ativa da associação, por não constar dos autos
autorização específica ou assemblear de seus associados para o
ajuizamento da demanda, exigência cuja imprescindibilidade foi
reafirmada pelo STF no Recurso Extraordinário nº 573.232/SP, sob o
regime da repercussão geral (art. 267, VI, CPC);
b) Litispendência em razão do ajuizamento de outras ações coletivas pela
própria AFABESP e diversas ações individuais por seus associados, cuja
causa de pedir e pedidos se identificam com a pretensão deduzida na
presente demanda (art. 267, V, CPC);
c) Coisa julgada consolidada em algumas das ações ajuizadas
anteriormente (art. 267, V, CPC).
(...)
Entendeu a Corte a quo que "apesar de constituírem matéria de ordem
pública, não podem ser analisadas no presente momento, conforme
consignado na decisão provisória (fls. 2.116/2118v), quer pela ausência
de provas documentais suficientes, quer por redundar em supressão de
instância, vedada em nosso ordenamento jurídico".
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Segundo o recorrente, as objeções processuais aduzidas no agravo deveriam ter
sido enfrentadas pelo Tribunal de origem, pois se trata de temática cognoscível a
qualquer tempo e grau de jurisdição, ainda que não decidida em primeira instância.
Aponta, ainda, precedentes do STJ, nos quais se reconheceu a manifestação do
efeito translativo também no âmbito do agravo de instrumento.
Decido.
A medida cautelar destinada a atribuir efeito suspensivo ao apelo nobre apenas é
admitida em situações excepcionais, desde que efetivamente demonstrados pelo
requerente os requisitos da plausibilidade do direito alegado, da urgência da prestação
jurisdicional, bem como da viabilidade do próprio recurso nesta Corte Superior.
Em juízo de cognição sumária, verifico que o apelo especial preenche os
requisitos de admissibilidade e está assentado em argumentação plausível.
Nos termos da jurisprudência do STJ, é possível o exame de questões de ordem
pública na seara recursal, especificamente relacionadas com as condições da ação e
pressupostos processuais, ainda que não tratadas pelo juízo singular. Isso se deve ao
efeito translativo inerente à matéria, também existente no agravo de instrumento. A
propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC.
NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EFEITO
TRANSLATIVO DOS RECURSOS ORDINÁRIOS. MATÉRIA DE ORDEM
PÚBLICA. EXAME. POSSIBILIDADE. TÍTULO EXECUTIVO. ANÁLISE
DOS REQUISITOS CONSTITUTIVOS. PRECLUSÃO. NÃO
OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Não se constata violação ao art. 535 do CPC quando a col. Corte de
origem dirime, fundamentadamente, todas as questões suscitadas em
sede de apelação cível e de embargos declaratórios. Havendo
manifestação expressa acerca dos temas necessários à integral solução
da lide, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte, fica afastada
qualquer omissão, contradição ou obscuridade no julgado.
2. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte Superior, "as
instâncias ordinárias podem extinguir o processo sem resolução de
mérito, conhecendo de ofício de matéria de ordem pública, capaz de gerar
a rescindibilidade do julgado caso não detectada a tempo, em respeito ao
efeito translativo dos recursos ordinários e ao princípio da economia
processual" (REsp 1.293.721/PR, Segunda Turma, Rel. Min. ELIANA
CALMON, DJe de 10/4/2013).
3. A jurisprudência deste Sodalício entende ser "possível o conhecimento
de ofício pelas instâncias ordinárias das questões referentes aos
requisitos constitutivos do título executivo (certeza, liquidez e
exigibilidade), porquanto trata-se de matéria de ordem pública que não se
submete aos efeitos da preclusão" (AgRg no REsp 1.350.305/RS,
Segunda Turma, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe de 26/2/2013) 4.
Aplicação da Súmula 83/STJ.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg nos EDcl no AREsp 396.902/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO,
QUARTA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 16/09/2014).
Documento: 47582829 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 08/05/2015 Página 4 de 6
Superior Tribunal de Justiça
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
EXAME FÍSICO. IMPOSSIBILIDADE MÉDICA. FORÇA MAIOR.
REMARCAÇÃO DO TESTE. EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO
ORDINÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSIBILIDADE DE
EXTINÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE
JURÍDICA DO PEDIDO NÃO CONFIGURADA. RETORNO DOS AUTOS
À ORIGEM PARA NOVO JULGAMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que as instâncias
ordinárias podem extinguir o processo sem resolução de mérito,
conhecendo de ofício de matéria de ordem pública, capaz de gerar a
rescindibilidade do julgado caso não detectada a tempo, em respeito ao
efeito translativo dos recursos ordinários e ao princípio da economia
processual.
2. Hipótese em que a pretensão originária objetiva a declaração do direito
à remarcação de teste físico em certame para ingresso nos quadros da
Polícia Militar do Estado do Paraná como Soldado, em razão de
impedimento médico, ocasionado por acidente ocorrido 9 (nove) dias
antes da data prevista em edital.
3. A tese de fundo, referente à possibilidade de remarcação do exame
físico em concurso público por força maior, já foi objeto de apreciação
nesta Corte, bem como no Supremo Tribunal Federal e, recentemente,
tem-se firmado favoravelmente ao pleito, por não implicar em ofensa ao
princípio da isonomia. Afasta-se, portanto, o fundamento da extinção do
feito por impossibilidade jurídica do pedido.
4. Recurso especial parcialmente provido, para que o Tribunal de origem
promova novo julgamento do agravo de instrumento.
(REsp 1293721/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,
julgado em 04/04/2013, DJe 10/04/2013).
Nesse contexto, ainda que o exame da alegativa de litispendência e de coisa
julgada possa depender de elementos probatórios a serem colhidos com a instrução do
feito, não me parece que o mesmo ocorra em relação à legitimidade ativa,
especificamente no tocante à autorização dos associados para que a parte autora
proponha a ação coletiva. Esse requisito, a meu ver, deve ser demonstrado desde o
petitório inicial.
Dessarte, numa primeira análise, tenho que a Corte Regional não poderia furtar-se
ao exame da preliminar de ilegitimidade ativa invocada pelo ora requerente.
Por outro lado, também está presente o requisito da urgência da medida. A
imediata implantação dos índices de correção sobre o complemento de aposentadoria
devido aos associados da parte autora - quando sequer avaliadas as condições de
procedibilidade da ação coletiva - representa importante gravame econômico para a
demandada - a ser majorado mês a mês, além de ser prejuízo de difícil recuperação,
considerando-se a natureza da causa.
Ante o exposto, defiro a medida liminar para suspender os efeitos do acórdão
recorrido até o julgamento do recurso especial.
Comunique-se com urgência.
Documento: 47582829 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 08/05/2015 Página 5 de 6
Superior Tribunal de Justiça
Cite-se.
Publique-se.
Brasília, 06 de maio de 2015.
Ministro Og Fernandes   - Visite www.apdobanespa.com

APdoBanespa - 08/05/2015

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