Publicado por José Otílio Raphaelli Garcez - OAB-RS 24.659
O mundo jurídico, em especial aquele especializado em direito previdenciário, não é de hoje que vem em polvorosa expectativa quanto a aceitação da tese que se convencionou chamar de desaposentação.

Tese esta que significa, após algumas derrotas nas tentativas de melhorar os rendimentos dos aposentados, como a fracassada ação de vinculação ao salário mínimo que foi sepultada pelo Supremo Tribunal Federal, a oportunidade de alcançar estas melhorias para uma parcela dos inativos, aqueles que continuaram contribuindo com a Previdência após a aposentadoria.

Estão interessados na decisão os aposentados que continuaram trabalhando e contribuindo com a Previdência Social, por vezes superando em muito o mínimo exigível para a aposentadoria comum integral por tempo de contribuição, razão pela qual, caso viessem a aposentar-se hoje obteriam valores muito além daqueles que recebe por conta da aposentadoria referida.

A demanda não pode ser encaminhada administrativamente, sequer se pode obter o recálculo da aposentadoria visando aproveitamento das contribuições posteriores a obtenção da mesma, tampouco o protocolo de requerimento é fornecido em razão de falta de disposição legal, melhor dizendo, da proibição de aproveitamento das contribuições posteriores ao ato de aposentadoria para efeito de remuneração, recálculo ou nova aposentadoria.

A questão deve ter solução provavelmente ainda este ano, mediante o julgamento do RE 381.367, sob a Relatoria do Ministro Marco Aurélio de Mello, e teve reconhecida a Repercussão Geral da questão Constitucional discutida, entre outras a constitucionalidade do § 2º do artigo 18 da Lei 8.213/91.

Contudo, a questão discutida não é apenas de validade ou não da referida regra, mas de outras implicâncias jurídicas e financeiras, muito mais relevantes e que marcarão o dissídio na Corte, como veremos.

A nosso ver justifica-se a proposição da demanda judicial para dirimir desde a disponibilidade do direito de aposentação e renúncia, até a necessidade ou não de devolução dos valores percebidos neste ínterim entre a primeira aposentação e a pleiteada nova aposentadoria.

Da disponibilidade do direito

O ato de aposentação é de iniciativa voluntária do segurado pelo Regime Geral da Previdência Social, portanto é ato disponível ao mesmo, podendo o segurado abdicar de fazê-lo, de conformidade com o que dispõe a Constituição Federal no seu art. 5º, II, que refere “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”.

Sendo o ato de aposentadoria disponível e tendo integrado seus direitos patrimoniais pela aposentação, pela mesma regra constitucional, poderá o beneficiário desfazer-se da condição de aposentado mediante a renúncia do benefício, ou seja, do processo de desaposentação.

Contrariamente ao raciocínio determinado pelo princípio da legalidade a que está vinculado o ato administrativo, neste caso, trata-se de ato de vontade pessoal podendo o cidadão fazer tudo aquilo que a lei não proíba expressamente.

Tal opção, uma vez exercida não requer qualquer condição, vez que disponível conforme a vontade original, nem é de se cogitar que, uma vez exercida venha a prejudicar qualquer direito adquirido ou condição preenchida posteriormente ao exercício da primeira opção de aposentação.

Ou seja, se é da autonomia da vontade do segurado aposentar-se, também é de sua livre e espontânea vontade desaposentar-se, assim como fazer a sua opção em momento que lhe seja mais favorável ou até mesmo de não fazê-lo.

O que se verifica, portanto, é que ao renunciar ao status de aposentado o segurado abdica do direito patrimonial disponível, o direito de perceber a renda a ele atribuída pelo sistema, contudo não renuncia aos seus direitos de contribuinte, razão pela qual mantém o direito de, quando quiser fazê-lo, utilizar seu histórico de contribuições para requerer nova aposentadoria.

Pelo mesmo raciocínio pode-se dizer que é lícito ao Autor requerer seja calculado um novo benefício e, sendo-lhe mais favorável, por este optar.

Dos fundamentos do pedido

Não há que se falar de falta de interesse de agir ou carência de ação em razão da falta da prova da pretensão resistida, vez que é de conhecimento público que o Instituto não recebe pedido de renúncia à aposentadoria.

Bem como, também não se pode exigir que o segurado, pelos princípios constitucionais de proteção a ele previstos, corra o risco de requerendo a renúncia, venha a ficar indefinidamente sem percepção de proventos e, consequentemente em risco de subsistência, ou seja, sem possibilidade de desistência do pedido acaso o cálculo não lhe favoreça.

Por estas razões, não é exigível o pedido administrativo de renúncia ou desaposentação, o que leva à legitimidade e o interesse processual do requerente.

O interessado, acaso quisesse aposentar-se pelos critérios atuais, mediante o preenchimento dos requisitos do art. 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, já perfaz idade mínima e tempo de contribuição exigidos

Portanto, por vezes se vê que, caso fosse possível, poderia ter acesso quase a duas aposentadorias, vez que aposentado por tempo de contribuição ainda lhe sobraria número de contribuições para outro jubilamento, aproximadamente, como por exemplo, o benefício por idade que requer apenas seja satisfeito o requisito mais o número mínimo de contribuições.

O Princípio Da Interpretação Mais Vantajosa e da inconstitucionalidade do § 2º do artigo 18 da lei 8.213/91

A razão legislativa e em discussão no Supremo, para que o Instituto negue o deferimento da desaposentação, concomitante com o requerimento de nova aposentadoria persiste na disposição do parágrafo 2º, do artigo 18, da lei que dispõe sobre os benefícios da Previdência Social - Lei Federal nº 8.213, de 1991, da seguinte forma:

Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços: [...]

§ 2ºO aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.(Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

Inicialmente há que se dizer que feita a opção de renúncia, o contribuinte já não será mais aposentado nem em atividade, portanto é mero contribuinte, e assim não preenche os requisitos do referido parágrafo que endereça a proibição ao aposentado. E sequer preencheria se pretendesse perceber alguma prestação da Previdência concomitantemente com a aposentadoria.

Portanto, licito dizer que a proibição se refere a possibilidade de concomitância e não ao caso da renúncia.

Outrossim, a disposição legal referida é parte da legislação sistematicamente elaborada com intuitos perfeitamente compreensíveis e, necessariamente de acordo com as disposições constitucionais, quando não assim, valem as disposições da própria lei e princípios da carta magna.

Dessa forma, também se insere no sistema o artigo 122 da mesma lei, que dispõe o seguinte:

Art. 122. Se mais vantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria, nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtenção do benefício, ao segurado que, tendo completado 35 anos de serviço, se homem, ou trinta anos, se mulher, optou por permanecer em atividade. (Restabelecido com nova redação pela Lei nº 9.528, de 1997)

Portanto, entre os princípios da seguridade social, assim como aqueles que integram os fundamentos de custeio do sistema, encontra-se o princípio da proteção ao segurado, sendo o que o artigo 122 se nos traz.

Ou seja, “Se mais vantajoso”, e cumpridos os requisitos necessários a obtenção do benefício da aposentadoria, entre eles o da idade, optou por permanecer em atividade, lhe fica assegurado o direito à aposentadoria.

Não obstante, uma vez entendido que exista uma proibição que atinja o direito pleiteado de desaposentação, no artigo 18, § 2º, da lei, esta suposta vedação confronta flagrantemente com a disposição constitucional contida no art. 201, § 1º, (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998), senão vejamos:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

[...]

§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar. [...]

§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.

Ora, a Constituição Federal regulou a possibilidade de aposentadoria por tempo de contribuição e estabeleceu os requisitos necessários à sua obtenção, assim, o condicionamento referido no artigo 18, § 2º, da lei confronta diretamente com a disposição constitucional, pois nada mais faz, o referido artigo da lei, do que adotar critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria, o que afronta o § 1º do art. 201.

Ou seja, na prática abusiva do Instituto não basta que o segurado tenha a idade e o tempo de contribuição, mas que não tenha se aposentado antes.

Tal interpretação cria condição inexistente e privilegia contribuintes com menos tempo de contribuição, em detrimento daqueles que mais contribuíram para o sistema, aqueles que se mantiveram contribuindo ou voltaram a contribuir.

Da averbação do tempo de contribuição

Adiante-se que a continuidade das contribuições previdenciárias, após a obtenção da aposentadoria pelo contribuinte não é voluntária, trata-se de contribuição compulsória.

Da mesma forma a legislação, embora reprima a utilização das contribuições feitas após o jubilamento, com exceção para o salário família e da readaptação profissional, claramente em concomitância, não retira do contribuinte a sua condição de segurado.

Assim, exercido o direito personalíssimo de renúncia à aposentadoria vigente, pelo segurado contribuinte, as contribuições feitas ao sistema durante o período devem ser averbadas como tempo de contribuição, o que se faz, pelo princípio da interpretação mais vantajosa, com que o suposto óbice legal do artigo 18 da Lei, também deixe de existir.

O que a legislação busca é a segurança social do contribuinte visando garantir que ele, desejando e constituindo os requisitos, possa aposentar-se, e mais, possa aposentar-se pelo sistema mais vantajoso para ele. Mesmo que seja necessário, ou até perante a possibilidade, de renunciar ao benefício que recebe em virtude da proibição do acumulo dos art. 122 e 124 da lei.

Do equilíbrio econômico e atuarial do sistema

Outra discussão inevitável diz respeito às fontes de custeio de provável mudança de entendimento em relação a possibilidade da desaposentação. O argumento de que não haveria essa fonte exigida pela Constituição, entendo que já nasceu morta, pois não se trata de criar despesa ao Instituto, mas simplesmente de mudança de entendimento para despesas já existentes.

A legislação previdenciária ordinária vem constantemente sofrendo reformas que visam lhe preservar o caráter contributivo e a filiação obrigatória, a fim de preservar o equilíbrio financeiro e atuarial, sendo referido pela constituição, inclusive, a modificação dos sistemas de aposentação previstos na lei ordinária, passando de aposentadoria por tempo de serviço para aposentadoria por tempo de contribuição. Na lógica do equilíbrio atuarial.

Portanto, não é razoável o argumento de que a nova aposentação viesse a ferir a lógica do equilíbrio financeiro e atuarial, em virtude de que a contribuição realizada pelo segurado aposentado se mantém íntegra durante o tempo em que ele seguiu na atividade.

A legislação que dispunha sobre a aposentadoria por tempo de serviço, coincidente com a época da primeira jubilação dizia ser possível a averbação, como tempo de serviço, de atividades que não determinavam a filiação obrigatória, desde que mediante o recolhimento das contribuições correspondentes. Senão vejamos:

Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:

§ 1º A averbação de tempo de serviço durante o qual o exercício da atividade não determinava filiação obrigatória ao anterior Regime de Previdência Social Urbana só será admitida mediante o recolhimento das contribuições correspondentes, conforme dispuser o Regulamento, observado o disposto no § 2º. (Vide Lei nº 8.212, de 1991)

Portanto, a possibilidade da desaposentação, mediante a renúncia a aposentadoria e não ao tempo de contribuição garante o sistema atuarial, se vendo que a negação administrativa do direito não se dá em razão desta ou de falta de origem do custeio, pois as contribuições foram efetivadas compulsoriamente.

Não se pode dizer, ainda, que a nova aposentadoria traria prejuízos imprevistos ao sistema de custeio vendo-se a realidade contributiva dos segurados, pois, atuarialmente, o novo benefício vigorará por menos tempo que o anterior, eis que obviamente, o segurado terá menos tempo de vida para dela usufruir.

Ora, tanto antes da aposentadoria, quanto depois dela, permanecendo em atividade remunerada, o segurado se mantevecontribuinte da Previdência financiando o sistema como um todo.

Da mesma forma que o próprio sistema é também financiado pelos demais meios de custeio previstos em lei, como o custeio próprio ou direto e os indiretos, de empregados e empregadores, prestação de serviços, loterias, a CIDE dos combustíveis, etc.; assim, se alguém optou ou teve condições de manter-se contribuinte, somando-se suas contribuições às demais origens de custeio, renunciando a aposentadoria que goza, não há como dizer-se que a possibilidade desequilibra o sistema.

Da devolução das parcelas recebidas

Embora em minoria, algumas decisões de Tribunais Regionais vem no sentido de que existe o direito à renúncia e até à nova aposentadoria, contudo, maquiavelicamente fundamentam que, para tanto deveriam os novos aposentados devolver os valores percebidos durante a jubilação anterior. Ou seja, nada mais fazem do que dar com uma mão e tirar com a outra.

Tal possibilidade, além de não ser justa não é legal, pois tendo anteriormente cumprido com os requisitos da lei para obtenção do benefício, nada de ilegal havia na percepção mensal dos proventos, assim, não há que se falar de devolução de parcelas recebidas.

Ora, o recebimento das prestações mensais, dos proventos da aposentadoria que veio a renunciar foram fundados nas contribuições vertidas ao sistema durante o período que a lei lhe determinava, portanto não as percebia ilegalmente.

Trata-se, portanto, a nova aposentadoria de, como dito, nova; ou seja, não se trata da mesma aposentadoria, mas de outra, concebida em novas regras e evidentemente em clara vantagem ao sistema, pois atuarialmente o novo benefício vigorará por menos tempo que o anterior.

Do ponto de vista atuarial, legal ou mesmo moral não há, portanto, qualquer fato a ser criticado no ato de renunciar um benefício e requerer outro conquistado às suas próprias custas.

Da concomitância de eventos

Logicamente que ao se demandar pela “desaposentação” não se pode admitir solução de continuidade no recebimento dos proventos de aposentadoria, até porque, tal direito se caracteriza por seu caráter alimentar.

Como vimos, a Constituição Federal, dentre outros princípios de proteção aos direitos do cidadão, garante o direito de petição e a legislação previdenciária o do direito mais vantajoso ao contribuinte segurado.

Assim, a presente ação de desaposentação, se procedente deverá surtir efeitos imediatamente concomitantes, sob pena de causar prejuízos aos direitos legalmente conquistados pelo demandante, como a percepção de valores necessários à sua subsistência.

Ou seja, julgada procedente a demanda, o INSS deverá efetuar novo cálculo do benefício de aposentadoria computando o tempo de contribuição anterior ao benefício vigente e o tempo de contribuição posterior a concessão e, concomitantemente, havendo vantagem financeira ao contribuinte registrar a renúncia da aposentadoria em vigor e conceder a nova aposentadoria, a fim de que não haja descontinuidade de percepção de vencimentos.

Os efeitos da decisão deverão se fazer da data da propositura da ação, determinando o pagamento das diferenças decorrentes da nova renda mensal e dos valores recebidos no interregno processual.

As formulações acima, antes de serem originais, derivam de outros esforços de colegas abnegados do direito previdenciário, mas que não se perde em reavivá-los diante do embate que se espera iminente perante o STF.   - Visite www.apdobanespa.com

APdoBanespa - 02/07/2014

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