Publicado por Rodrigo Rocha - Saiu na Folha de ontem (21/6/11):
“Após a farsa revelada pela Folha em maio, a Rede TV! Está processando a Cia. Brasileira de Bebidas Premium (…) A cervejaria nordestina contratou duas mulheres que conseguiram um quadro no programa "Pânico", transmitido pela emissora, fazendo-se passar por tchecas apaixonadas pelo Brasil (…) A Folha noticiou que, na verdade, a dupla fazia parte de uma estratégia de marketing do lançamento da cerveja Proibida, projeto de R$ 60 milhões da cervejaria. Devido à farsa, a Rede TV! Enfrentou problemas comerciais com o patrocinador do ‘Pânico’, a gigante de bebidas Ambev. A liminar conseguida pela emissora determina que a cervejaria exclua de seus canais de comunicação qualquer menção ao "Pânico", à Rede TV! E aos apresentadores da emissora - incluindo redes sociais e menções em vídeos e textos. A pena prevista é o pagamento de multa diária; o valor não foi divulgado (…)”

Nós já falamos de medidas liminares aqui. Como vimos, as liminares são apenas decisões temporárias (valem apenas enquanto não há uma decisão permanente, que é dada na sentença). E também já falamos que elas são concedidas quando há o tal do fumus boni iuris e periculum in mora. Em bom português, ‘fumaça do bom direito’ e ‘perigo na demora’. Que fumaça do bom direito significa que a pessoa que pede a liminar, aparentemente, tem direito ao que está pedindo (a expressão vem do ‘onde há fumaça há fogo’). Perigo na demora significa que se o magistrado não conceder a liminar imediatamente, danos ocorreram.

Hoje vamos ver o que um bom magistrado analisa antes de conceder uma liminar, e para isso vamos usar o caso acima.

Um bom juiz vai analisar três coisas diferentes (sim, acima falamos apenas de fumus boni iuris e periculum in mora, mas existe uma terceira coisa que os bons magistrados precisam analisar).

Amanhã é muito tarde

Primeiro, ele vai analisar se há urgência (periculum in mora). Urgência significa a combinação de três coisas: (a) que se ele não conceder a liminar há uma grande probabilidade de que o dano ocorra, (b) que esse dano seja muito grave, e (c) que esse dano seja irreparável ou de difícil reparação.

Se o dano é grande mas facilmente reparável, ele não deve conceder a liminar porque se ele mudar de opinião no fim do caso, ainda que tenha ocorrido dano, ele será rapidamente reparável. Imagine que a cervejaria processada fossem quem pedisse uma liminar permitindo o uso imediato do material em suas campanhas de marketing. O juiz não daria essa liminar porque o dano é reparável. Se ao final do processo o juiz decidisse que a cervejaria tem direito de usar as imagens e fazer referência ao programa de TV, ela ainda poderá fazê-lo. Óbvio que hoje ela está sofrendo um dano (impedida de fazer propaganda), mas esse dano é reparável. As emissoras de TV não deixarão de existir: elas ainda estarão aí para que se faça propaganda.

Um dano potencial muito grande, mas com baixa probabilidade não justifica uma liminar. Continuando com a hipótese de a cervejaria que está sendo processada fosse quem tivesse pedido a liminar: se um meteoro cair na Terra hoje, a humanidade chegaria ao fim e a cervejaria seria irremediavelmente prejudicada (dano muito grande). Mas a probabilidade de um meteoro cair na Terra nas próximas semanas ou meses é mínima. Por isso o juiz não leva esse fator em consideração.

Por outro lado, um danopequeno mas com alta probabilidade de ocorrer também não justificaria uma liminar. Por exemplo, e continuando com o exemplo invertido, é certo que a cervejaria vai perder a possibilidade de fazer alguns novos clientes usando esse material de marketing, mas o dano (número de novos clientes que deixou de fazer) é pequeno em relação ao que está em julgamento (uso de fraude como instrumento de marketing). É por isso que o juiz não daria tal liminar.

O juiz só concede a liminar quando há grande possibilidade de grande dano, e tal dano é irreparável ou difícil de reparar. Foi por isso que ele concedeu a liminar à rede de TV. Seu dano (perda do patrocinador) seria muito grande, de difícil reparação (é difícil achar outro patrocinador) e muito provável de ocorrer.

Onde há fumaça, há fogo

Segundo, o magistrado vai analisar se quem está pedindo a liminar parece ter direito ao que está pedindo. Para isso ele vai analisar três coisas: se há provas evidentes de que quem está pedindo teria direito ao que está pedindo e se há provas evidentes dos fatos que está alegando?

Evidente significa ‘na cara’ (aliás, os juristas também adoram usar a expressão latina ‘prima facie’, que significa justamente isso). Ou seja, se quem pede a liminar precisa ficar explicando como a lei deve ser interpretada porque a lei não está clara, o magistrado não deve conceder a liminar. No caso da matéria acima, se a rede de TV precisasse ficar explicando ao juiz como ele deve interpretar uma lei obscura, seu direito não estaria evidente (na cara). A liminar não pode ser um processo dentro de um processo. Tem de ser algo rápido. Se é preciso fazer debate teórico sobre a existência de um direito ou como ele deve ser interpretado, não é evidente. E se não é evidente, não deve haver liminar. A questão, nesse caso, seria melhor decidida na sentença final. O juiz concedeu a liminar porque a lei é clara.

Parece ter direito significa que a interpretação mais simples da lei parece ser a dada por quem está pedindo a liminar. A liminar não é o lugar para se discutir a lei. Ou a lei é clara ou não é clara. Se for clara, é possível pedir a liminar. Se não for clara, é melhor o magistrado esperar até a sentença final. No caso da matéria acima, ele só concedeu a liminar porque o direito à proteção à imagem é clara na lei.

Além disso, os fatos precisam estar claros. Uma coisa é a lei, a outra são os fatos. Se no caso acima não estivesse claro que se tratava de uma campanha de marketing baseada em uma mentira, o magistrado não deveria te concedido a liminar. Ele só concedeu porque (para ele) as provas apresentadas mostravam indícios claros de que a agência tentou enganar a rede de TV.

O que é pedido

Por fim, o magistrado precisa analisar se o que está sendo pedido liminarmente vai resolver o problema. O pedido (solução proposta) precisa ser adequado ao problema. Adequado significa que vai mitigar ou resolver o problema, que é a melhor forma de resolver o problema, e que não vai causar mais danos do que o problema em si.

Não adiantaria a rede de TV pedir a falência da agência porque isso iria muito além do necessário para a proteção de seu direito. Não seriaproporcional. Seria usar um martelo para quebrar um ovo: desproporcional. Também não adiantaria eles pedirem que a agência passasse a ser um asilo para idosos: o pedido seria inadequado para resolver o problema. E não adiantaria o pessoal do programa tentasse impedir a veiculação das propagandas apenas nas TVs. Ainda haveria rádios, revistas, internet e jornais. Ou seja, não seria suficiente. Por isso o magistrado precisa levar em conta se o que está sendo pedido é suficiente, adequado e proporcional ao direito que se está tentando proteger. Se não for, haverá fundamento para uma liminar, mas a liminar não deve ser concedida até que o pedido feito (isto é, a solução proposta) seja a melhor na visão do magistrado.

O que um bom juiz mais analisa numa liminar

Fonte: http://direito.folha.uol.com.br/1/post/2011/06/as-9-coisas-que-um-juiz-leva-em-conta-quando-julga-um...   - Visite www.apdobanespa.com

APdoBanespa - 17/05/2014

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