Testamentos e codicilos
Publicado por Regis Rezende Ribeiro
1 – Introdução A sucessão testamentária decorre de expressa manifestação de ultima vontade, em testamento ou codicilo. A vontade do falecido, a quem a lei assegura a liberdade de testar, limitada apenas pelos direitos dos herdeiros necessários, constitui, neste caso, a causa necessária e suficiente da sucessão. Tal espécie permite a instituição de herdeiros e legatários, que são, respectivamente, sucessores a título universal e particular.
O procedimento vem regulado pelos artigos 1.125 a 1.141 do Código de Processo Civil.
2 - TestamentoTestamento é o ato personalíssimo e revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, não só dispõe, para depois de sua morte, no todo ou em parte, do seu patrimônio, mas também faz estipulações.
3 - Características do testamentoAs principais características do testamento são:
a) É um ato personalíssimo: privativo do autor da herança, não se admite sua feitura por procuração nem mesmo com poderes especiais;
b) Constitui um negócio jurídico unilateral: isto é, aperfeiçoa-se com uma única manifestação de vontade, a do testador, e presta-se à produção de diversos efeitos por ele desejados e tutelados na ordem jurídica;
c) É solene: só terá validade se forem observadas todas as formalidades essenciais prescritas na lei. Não podem elas serem postergadas, sob pena de nulidade do ato.
d) É um ato gratuito: pois não visa obtenção de vantagens para o testador.
e) É revogável: pode o testador usar o direito de revogá-lo total ou parcialmente, quantas vezes quiser, salvo na parte em que o testador tenha reconhecido um filho havido fora do patrimônio.
f) É um ato causa mortis: produz efeitos apenas após a morte do testador.
4 - Capacidade testamentáriaSendo o testamento um negócio jurídico, requer para sua validade agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. Daí ser imprescindível, para que seja válido, a capacidade testamentária não só ativa como passiva, pois a grande importância do testamento é produzir efeitos jurídicos após a morte do disponente, pelos interesses econômicos-morais que a ele se prendem, mais apurados devem ser os requisitos para a sua validez.
4.1 - Capacidade testamentária ativa
O Código Civil ao prescrever a capacidade testamentária reconheceu a todas a pessoas o direito de dispor de seus bens por testamento, qualquer que seja sua nacionalidade, ao firmar o princípio da lei domiciliar como reguladora da sucessão legítima e testamentária. Desse modo, não pode ser admitidos outros casos de incapacidade, além dos que a lei taxativamente determina.
São incapazes para testar:
1.Os menores de 16 anos. Permite, porém, que o menor entre 16 e 18 anos faça testamento livremente, mesmo sem a assistência de seu representante legal;
2.Os desprovidos de discernimento, por estarem impossibilitados de emitir vontade por não se encontrarem no gozo das faculdades mentais.
4.2 - Capacidade testamentária passiva
O Código Civil, art. 1.801, arrola os casos de incapacidade testamentária passiva relativa, proibindo que se nomeie herdeiros e legatários:
a) A pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;
b) As testemunhas do testamento;
c) O concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;
d) O tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.
3 - Tipos de testamento3.1 – Testamento Público
É escrito por tabelião, de acordo com o que for ditado ou com as declarações do testador, em presença de duas testemunhas. Só pode ser feito em idioma nacional. Deve ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador, na presença de duas testemunhas.
O local onde esse testamento é elaborado é o próprio tabelionato, em geral obedecido o de domicílio do testador, nada obsta, entretanto, que o testador escolha o tabelionato de outra cidade, se assim o preferir. Em casos excepcionais, dadas as condições e circunstâncias, por exemplo, a internação do testador em um hospital, ser efetuado no local onde se encontra o paciente, sendo isso registrado no documento, observada, ainda, nesta situação, a área de jurisdição do notário, para não tornar o ato nulo. Para o caso de brasileiros residentes no exterior, poderão fazê-lo perante o agente consular.
Ao cego só se permite o testamento público, que lhe será lido em voz alta duas vezes, uma pelo tabelião, ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada menção no testamento, conforme disposto no artigo 1.867 do Código Civil. O analfabeto também só pode testar por meio da forma pública.
3.1.1 – Registro e cumprimento do testamento público
Sujeita-se o testamento a formalidades processuais para que se reconheça sua validade e se determine seu cumprimento, após o óbito do testador, como requer o disposto no Código de Processo Civil
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Art. 1.128. Quando o testamento for público, qualquer interessado, exibindo-lhe o traslado ou certidão, poderá requerer ao juiz que ordene o seu cumprimento.
Parágrafo único. O juiz mandará processá-lo conforme o disposto nos arts. 1.125 e 1.126.
Art. 1.129. O juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer interessado, ordenará ao detentor de testamento que o exiba em juízo para os fins legais, se ele, após a morte do testador, não se tiver antecipado em fazê-lo.
Parágrafo único. Não sendo cumprida a ordem, proceder-se-á à busca e apreensão do testamento, de conformidade com o disposto nos arts. 839 a 843.
3.2 – Testamento Cerrado
Este testamento, também chamado secreto ou místico, é escrito pelo próprio testador, ou por alguém a seu rogo, só tendo eficácia após o auto de aprovação lavrado por oficial público, na presença de duas testemunhas. Pode ser datilografado ou manuscrito. Deve ser entregue ao oficial do cartório, na presença de duas testemunhas, devendo o testador dizer que aquele é seu testamento, e que deseja tê-lo registrado. Em seguida, o oficial procede a leitura silenciosa do testamento, para verificar se não existem falhas formais. Estando conforme, redige o auto e o lê em voz alta para o testador e as testemunhas. Em seguida, procede a lacração do testamento e seu registro (art. 1868, CC).
Se o testamento não foi lavrado pelo testador, mas por alguém a seu rogo, essa pessoa não pode ser incluída como beneficiária, mesmo que por meio de interposta pessoa (ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro do mesmo).
Dado que o art. 1.872 prevê que não poderão dispor de seus bens os que não souberem ou não puderem ler, estão impedidos de testar por meio cerrado os analfabetos e os incapacitados de visão, porque não poderão ver ou ler a transcrição, para se certificarem se o que foi ditado está registrado por aquele quem, à seu rogo, redigiu o documento, já o surdo-mudo, se tiver condições de escrever o seu, e afirmá-lo perante ao escrivão e duas testemunhas, mediante ratificação por escrito que aquele documento foi de sua lavra.
3.2.1 – Abertura, registro e cumprimento do testamento cerrado com fulcro no Código de Processo Civil
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Art. 1.125. Ao receber testamento cerrado, o juiz, após verificar se está intacto, o abrirá e mandará que o escrivão o leia em presença de quem o entregou.
Parágrafo único. Lavrar-se-á em seguida o ato de abertura que, rubricado pelo juiz e assinado pelo apresentante, mencionará:
I - a data e o lugar em que o testamento foi aberto;
II - o nome do apresentante e como houve ele o testamento;
III - a data e o lugar do falecimento do testador;
IV - qualquer circunstância digna de nota, encontrada no invólucro ou no interior do testamento.
Art. 1.126. Conclusos os autos, o juiz, ouvido o órgão do Ministério Público, mandará registrar, arquivar e cumprir o testamento, se lhe não achar vício externo, que o torne suspeito de nulidade ou falsidade.
Parágrafo único. O testamento será registrado e arquivado no cartório a que tocar, dele remetendo o escrivão uma cópia, no prazo de 8 (oito) dias, à repartição fiscal.
Art. 1.127. Feito o registro, o escrivão intimará o testamenteiro nomeado a assinar, no prazo de 5 (cinco) dias, o termo da testamentária; se não houver testamenteiro nomeado, estiver ele ausente ou não aceitar o encargo, o escrivão certificará a ocorrência e fará os autos conclusos; caso em que o juiz nomeará testamenteiro dativo, observando-se a preferência legal.
Parágrafo único. Assinado o termo de aceitação da testamentária, o escrivão extrairá cópia autêntica do testamento para ser juntada aos autos de inventário ou de arrecadação da herança.
3.3 – Testamento Particular
Este testamento deve ser inteiramente escrito e assinado pelo testador, lido perante três testemunhas e por elas também assinado (CC, art. 1.876). Pode ser escrito em língua nacional ou estrangeira, contanto que as testemunhas a compreendam (CC, art. 1.880).
O testamento particular é facultado apenas aos que podem ler e escrever, não se admitindo a assinatura a rogo. Uma vez morto o testador, será necessário que pelo menos uma das testemunhas reconheça sua autenticidade em juízo. Se todas as testemunhas falecerem, ou não forem encontradas, ou porventura não reconhecerem a autenticidade do testamento, este não será cumprido (art. 1878, CC). O Código Civil prevê ainda, em seu artigo 1879, que em circunstâncias excepcionais, que devem ser declaradas no próprio documento, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado a critério do juiz. Isto poderá ocorrer em circunstâncias em que seja impossível a constituição
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formal do testamento, como por exemplo em incêndios, desabamentos, revoluções, ou ainda quando o testador residir em local ermo, sem contato com pessoas que possam servir de testemunhas.
Qualquer pessoa capaz e que saiba praticar a escrita pode testar por instrumento particular, assim como ser testemunha, desta forma, excluem-se dessas práticas os analfabetos, os surdos-mudos, os mudos e os cegos, dada a exigência de que o testador leia o testamento perante as testemunhas e estes tenham a condição atestar que o que está sendo lido é o que está escrito e de assinar o documento, todavia, há doutrinadores que divergem, pois ao cego, no caso de testador, poderia ser dada a capacidade por meio de utilização da escrita especial para essa necessidade, assim como a leitura e aferição dessa por outras pessoas que tenham conhecimento específico, quanto aos surdos-mudos e mudos, há alternativas que podem ser utilizadas e aceitas em juízo.
3.3.1 – Publicação e confirmação do testamento particular segundo o CPC:
Art. 1.130. O herdeiro, o legatário ou o testamenteiro poderá requerer, depois da morte do testador, a publicação em juízo do testamento particular, inquirindo-se as testemunhas que lhe ouviram a leitura e, depois disso, o assinaram.
Parágrafo único. A petição será instruída com a cédula do testamento particular.
Art. 1.131. Serão intimados para a inquirição:
I - aqueles a quem caberia a sucessão legítima;
II - o testamenteiro, os herdeiros e os legatários que não tiverem requerido a publicação;
III - o Ministério Público.
Parágrafo único. As pessoas, que não forem encontradas na comarca, serão intimadas por edital.
Art. 1.132. Inquiridas as testemunhas, poderão os interessados, no prazo comum de 5 (cinco) dias, manifestar-se sobre o testamento.
3.4 – Testamento militar
É declaração de última vontade feita por militares e demais pessoas a serviço do Exército, dentro ou fora do País, que estejam participando de operações de guerra, conforme previsão dos artigos 1.893 a 1896 do CC. Comporta três formas: I - assemelhado ao público; II – assemelhado ao cerrado; III - nuncupativo, qual seja aquele feito de viva voz, perante duas testemunhas, por pessoas empenhadas em combate ou feridas, conforme estabelece o artigo 1.896 do Código Civil.
3.5 –Testamento marítimo ou aeronáutico
Poderá ocorrer quando o testador estiver a bordo de navios de guerra ou mercante, em viagens de alto-mar (CC, art. 1.888). Pode ter forma assemelhada ao testamento público ou ao testamento cerrado. As regras para esses dois testamentos são bastante semelhantes, consiste no testamento feito a bordo de navios ou aeronaves de guerra, ou mercantes, também de transporte, durante as viagens, portanto não podem ser feitos em caso de navio ancorado ou aeronave em solo, diante de perigo e iminente possibilidade de o navio vir a afundar ou a aeronave cair, pode alguém, como manifestação de última vontade, no caso de navio será diante do comandante e de duas testemunhas, obedecidas a regras do testamento público ou particular cerrado, testamento será registrado no diário de bordo, sendo em aeronave, o comandante irá designar alguém para registrar as ordens do testador. Dadas as circunstâncias excepcionais, o juiz poderá admitir o testamento sem testemunhas (art. 1.979), o comandante ficará com a guarda do documento.
O artigo 1.891 do Código Civil estabelece o prazo de eficácia dessa forma especial de testamento: “caducará o testamento marítimo, ou aeronáutico, se o testador não morrer na viagem, nem nos 90 (noventa) dias subsequentes ao seu desembarque em terra, onde possa fazer, na forma ordinária, outro testamento”.
3.6 – Codicilo
Podemos conceituar codicilo como o ato de última vontade destinado a tratar de disposições de pequeno valor. Não é exigida grande formalidade na sua constituição, justamente por conter disposições sem conteúdo patrimonial relevante. Será suficiente para considerar-se válido o codicilo que ele tenha a forma escrita, devendo ser inteiramente escrito pelo autor, devendo ser por ele datado e assinado, não havendo necessidade de testemunhas (CC, art. 1.881).
O codicilo pode ser utilizado pelo seu autor para várias finalidades previstas em lei, como por exemplo: deixar disposições sobre seu enterro; deixar esmolas de pouca monta; legar jóias, roupas ou móveis de pouco valor, de seu uso pessoal; nomear e substituir testamenteiros, reconhecer filho havido fora do casamento (art. 1609, II, do CC). Em todos os casos, no entanto, as liberalidades previstas em codicilo devem ter por objeto bens e valores “de pouca monta”. Ocorre, no entanto, que a lei não estabelece critério para determinar-se o que seja esta “pouca monta”. Assim, caberá ao magistrado, em cada caso, determinar se trata-se de pequeno valor ou não. Tem sido mais ou menos aceita a ideia de que se poderia considerar como “pouca monta” as liberalidades até 10% do valor do total do patrimônio. No entanto, isso não afasta a necessidade de apreciação do caso concreto pelo magistrado.
Quanto à revogação do codicilo, esta pode ser feita por outro codicilo, ou pela elaboração de testamento posterior, de qualquer natureza, sem confirmá-lo ou modificá-lo. A falta de referência ao codicilo, no testamento posterior, importa revogação tácita daquele. O testamento, contudo, não pode ser revogado por um codicilo.
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APdoBanespa - 10/04/2014
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