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Diarista ou doméstica?
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Publicado por Ellen Rodrigues Magalhães
De acordo com a Organização Internacional do Trabalho (OIT), o Brasil é o país que tem o maior número de empregados domésticos, sendo 6,7 milhões de mulheres e 504 mil homens. A Emenda Constitucional nº 72/2013, popularmente conhecida como “PEC das Domésticas”, que garante direitos iguais para trabalhadores domésticos em relação a outras categorias, teve sua aprovação apoiada pela OIT. Entre as principais mudanças trazidas pela Emenda estão o pagamento das horas extras laboradas, jornada de 8 horas diárias e 44 horas semanais, irredutibilidade salarial, pagamento de adicional noturno, repouso semanal remunerado e obrigatoriedade de pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço Obrigatório (FGTS).

A Lei 5.859/1972 conceitua o empregado doméstico, em seu art. 1º, como “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas”. É importante destacar que os jardineiros, as arrumadeiras, os mordomos, as babás e entre outros, são considerados domésticos. Em síntese, o empregado doméstico é aquela pessoa física que trabalha para um empregador, também pessoa física, prestando serviços de natureza não eventual, e com finalidade não lucrativa, no âmbito da residência de uma pessoa ou de uma família.

Os empregados domésticos, por muito tempo, foram desvalorizados e vulnerabilizados pela falta de proteção legal. As disparidades entre os salários e as condições de trabalho dos empregados domésticos em relação à outras categorias só reforçaram ainda mais a necessidade de haver um projeto de lei que os equiparassem aos demais empregados submetidos ao regime celetista. Após o advento da “PEC das Domésticas”, o cotidiano de diversas famílias brasileiras mudou, a formalidade nos contratos de trabalho aumentou e, infelizmente, o desemprego também.

A “PEC das Domésticas” ampliou a gama de direitos dos empregados domésticos, porém, do ponto de vista econômico, pode ser vista como um aumento considerável de encargos, que atinge, em sua maior parte, à classe média. Em decorrência disso, muitos empregadores passaram a demitir empregados domésticos para substituí-los por diaristas, a fim de evitar maiores despesas com encargos previdenciários, bem como futuros problemas com a legislação trabalhista. Porém, há um desconhecimento das situações em que o trabalho do diarista pode gerar um liame empregatício, já que a Lei 5.859/1972 não faz nenhuma menção ao mínimo de dias que o empregado deve exercer atividade numa mesma casa.

Por causa dessa dificuldade de se constatar o vínculo empregatício, muitos diaristas ingressam na justiça, cobrando de seus empregadores obrigações como CTPS assinada, férias, FGTS, 13º salário, entre outros. Embora o tema ainda não seja objeto de súmula e nem de orientação jurisprudencial, as decisões têm estabelecido distinções entre o empregado doméstico e o diarista. O projeto de Lei 7279/2010, do Senado, que dispõe sobre a definição de diarista, foi aprovado pela Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público. A deputada Sandra Rosado sugeriu a aprovação, porém com emendas. A definição inicial enquadrava o diarista como “aquele que trabalha, no máximo, dois dias por semana” para “diarista é o trabalhador que presta serviço no máximo uma vez por semana, para o mesmo contratante”. Ela também retirou do texto a obrigação de o diarista apresentar ao contratante comprovante de contribuição ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) como contribuinte autônomo ou funcional. Atualmente, o projeto aguarda análise na Câmara de Deputados. Se for aprovado, o projeto acabará com os problemas ocasionados pela indefinição desse trabalhador, que causa prejuízo não só a eles, como também aos contratantes.

Já que o projeto ainda não foi analisado até o presente momento, cabe à Justiça do Trabalho decidir sobre o liame empregatício ou não. A jurisprudência majoritária tem entendimento no sentido de que o trabalho exercido pelo diarista em dois ou três dias na semana não configura a continuidade, que é requisito para a caracterização do empregado doméstico. Embora haja entendimentos contrários no sentido de haver ou não continuidade, se não há imposição daquele que contrata diarista para a prestação de serviços em determinados dias da semana, trata-se de um trabalhador autônomo, diante da ausência de subordinação jurídica.

Destarte, recomenda-se que o contratante de diarista efetue o pagamento do diarista no término do serviço, pois assim ele poderá decidir não mais trabalhar para seu contratante a partir daquele dia, sem haver obrigação formal de cumprir aviso prévio. O contratante também não deve impedir e nem criar obstáculos para que a diarista preste serviços em outras residências, nem estipular carga horária ou jornada diária ou semanal de trabalho.

Já para aqueles que desejam contratar um empregado doméstico, é recomendável ter um livro de ponto, embora não seja obrigatório. Nele devem ser registradas e rubricadas pelo empregado diariamente a hora de entrada e saída, horas de intervalo de descanso e horas extras. Além disso, recomenda-se fazer um contrato, devendo constar no documento os dados do patrão e do empregado, salário, vigência do contrato, horário e dias de trabalho, etc. Para checar os antecedentes do trabalhador, o empregador pode tirar certidões negativas nos cartórios. Já o exame de admissão deve ser feito no INSS.

Ellen Rodrigues Magalhães
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APdoBanespa - 23/02/2014

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