A nova ação revisional do FGTS - Mais uma sentença procedente (1ª Região)!
Publicado por Gustavo Borceda -
Quase nem deu tempo de comemorar a primeira decisão de procedência e (pode começar a sorrir!) já surgiu outra, agora na 1ª Região. A informação foi postada aqui primeiramente pelo colega Joel Pereira dos Santos, nos comentários do texto sobre a sentença anterior, e quase imediatamente vários outros colegas também já informavam a notícia recentíssima, de hoje!
Originalmente veiculada pelo próprio site da Justiça Federal de Minas Gerais, a sentença na íntegra pode ser acessada à partir deste link, e se você também já achou a anterior extremamente bem fundamentada, coerente e promissora, então prepare-se para se empolgar definitivamente.
O julgado em questão, de lavra do Douto Juiz Federal Márcio José de Aguiar Barbosa, titular da 1ª Vara da Subseção Judiciária de Pouso Alegre/MG, abordou diversos aspectos inéditos (para mim, claro) e solucionou (também para mim, que vinha patinando neste tópico da inicial) a grande questão da abordagem constitucional do artigo 13 da Lei 8361/91, e o fez com maestria no capítulo “A inconstitucionalização progressiva do art. 13 da lei 8.036/90 c/c arts. 1º e 17 da lei 8.177/91”. (grifei)
O capítulo é tão perfeito que dá vontade de copiar esta argumentação do jeito que está e incluir na inicial como um capítulo específico sobre a inconstitucionalidade do art. 13, porque depois de ler uma explicação tão detalhada e fundamentada, a inspiração, por ausência da musa necessidade, provavelmente não dará as caras neste tocante.
Sei que vocês já devem ter lido a sentença inteira (porque, se não, deveriam! E muitas vezes!), mas mesmo assim deixo aqui para registro uma das fundamentações mais perfeitas que já tive a oportunidade de ler:
“O dinamismo do Direito e da vida social que ele regula impõem, em certos casos, a necessidade de verificar a existência ou não de validade e legitimidade atuais de normas que, na sua origem, eram perfeitamente válidas e legítimas. Isso porque situações concretas da vida social e normatizações paralelas que incidem sobre os mesmos fatos originalmente tratados pela norma primitiva podem fazer com que seus objetivos se desvirtuem, seus fins, inicialmente válidos e legítimos, passem a se opor à Constituição e seus princípios.
Oriunda da teoria constitucionalista alemã e já sufragada pelo E. STF em alguns julgados (v. G. HC 70.514/SP, RE 147.776, RE 135.328/SP), é a construção doutrinária chamada de “inconstitucionalidade progressiva” ou progressivo processo de inconstitucionalização de normas jurídicas originariamente válidas.
É a situação dos autos. O art. 13 da lei 8.036/90, ao estabelecer que “ Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano ”, claramente objetivava dar continuidade ao princípio estabelecido desde a lei 5.107/66 de que o pecúlio representado pelo FGTS é uma obrigação de valor, imune aos efeitos corrosivos da inflação, sujeito a correção monetária de seus depósitos e ainda vencendo juros remuneratórios “reais” (acima da inflação) de 3% ao ano.
Não apenas dava continuidade à tradição do FGTS, como densificava de forma válida, conforme à Constituição, o direito trabalhista fixado no art. 7º, III, da CR/88, que previu o pecúlio obrigatório do fundo de garantia. Tratando-se de pecúlio obrigatório, não portável, a ser usufruído após longo prazo de sua formação, é mais razoável a interpretação de que a norma constitucional contém implicitamente a obrigatoriedade de que o valor desse fundo seja protegido da corrosão inflacionária.
À época da publicação da lei 8.036/90, a “atualização dos saldos dos depósitos de poupança” também era feita por índices de inflação. Fica claro que o art. 13 da lei 8.036/90, ao vincular a correção do FGTS à da poupança, visava à plena proteção do FGTS quanto aos efeitos corrosivos da inflação.
Com a edição da lei 8.177/91, que criou a TR no seu art. 1º e no seu art. 17 estabeleceu que para fins do art. 13 da lei 8.036/90 a TR aplicável ao FGTS seria aquela calculada no dia primeiro de cada mês, as coisas já começam a tomar uma forma distinta.
A “atualização dos saldos dos depósitos da poupança” deixa de se dar por índice de correção monetária e passa a se dar pela TR, com metodologia a ser fixada por órgão administrativo, inicialmente objetivando ser uma previsão implícita de inflação futura feita pelo mercado financeiro, mas sem nenhuma garantia de que tal metodologia se manteria – como não se manteve. A necessidade de adequar a TR aos novos tempos de reduzidos juros reais e alteração no cálculo do imposto de renda das aplicações financeiras, fez com que ela fosse reduzida a ponto de se tornar praticamente nula, para evitar que houvesse uma fuga de recursos das aplicações financeiras para a caderneta de poupança. Isto é, progressivamente, o art. 13 da lei 8.036/90, c/c art. 17 da lei 8.177/91 e com o art. 1º da lei 8.177/91, deixou de garantir ao FGTS a recomposição das perdas inflacionárias, sujeitando o FGTS a perdas consideráveis em relação à inflação. As tabelas abaixo dão uma idéia das imensas perdas incorridas e do caráter progressivo, da aceleração da perda do FGTS em relação à inflação medida por vários índices (a remuneração do FGTS nesses cálculos inclui a correção e os juros):”
A explicação da situação fática, que se sucede adiante, também é primorosa:
Em todas as tabelas, considera-se um depósito de R$1.000,00 feito em 01/07/1994 (início do Plano Real), 01/01/2003 (início do governo Lula) e 01/01/2011 (início do governo Dilma). Na primeira coluna à esquerda, está o valor atualizado desse depósito no FGTS (com correção e juros) e o mesmo valor atualizado por 3 índices de preço (INPC e IPCA, do IBGE, e IGP-M da FGV), até 01/01/2014. Na segunda linha das tabelas, o ganho ou perda acumulado da remuneração total do FGTS em relação aos índices. Na terceira linha, o ganho ou perda anual do FGTS em relação a cada índice. Observa-se que a remuneração total do FGTS (incluindo juros) é inferior ao IGP-M em todos os períodos e essa perda vai se acentuando com o passar do tempo: de 07/1994 a 01/2014 a perda anual é de - 0,9%, de 01/2003 a 01/2014 a perda anual é de -1,7% e no governo Dilma a perda chega a -2,41% ao ano. No caso dos índices do IBGE, no período desde o Plano Real há um pequeno ganho real anual (+0,35% e +0,48%, respectivamente), que se transforma em perdas reais anuais a partir do governo Lula (- 1,14% e -1,16%) e que são aumentadas no governo Dilma (-2,23% e -2,36%). Em termos econômicos, isso quer dizer que a taxa de juros reais do FGTS – que a lei prevê em +3% ao ano – está NEGATIVA: os beneficiários do FGTS estão perdendo da inflação ano a ano e essa perda tem se acelerado, chegando a -2,36% ao ano no governo Dilma, nos últimos 3 anos, pelo IPCA/ IBGE. Mesmo se considerarmos o período desde o Plano Real (primeira tabela) e os índices de preço do IBGE, os ganhos reais (acima da inflação) de +0,35% e +0,48% ao ano, respectivamente, são muito inferiores àquilo que a lei prevê, +3% ao ano.
Está claro que fatores alheios ao legislador da lei 8.036/90 fizeram com que o art. 13 progressivamente se tornasse inconstitucional, na parte em que vincula a correção monetária das contas do FGTS aos índices de atualização da poupança e estes, por sua vez, passam a ser calculados por metodologia prevista nos arts. 1º e 17 da lei 8.177/91, que não mais garante a recomposição das perdas inflacionárias.
Como se viu no tópico anterior, a metodologia iniciada pela Resolução CMN 2.604, de 23/04/1999, com efeitos a partir de 01/06/1999, deu início ao descolamento da TR dos índices de inflação, sendo esse o momento que se deve fixar para a recomposição das contas do FGTS.
Diante do exposto, tendo em vista o que já decidido pelo E. STF no caso da lei 11.960/09 e o fato de o FGTS ser um pecúlio constitucional obrigatório, não portável e de longo prazo, cuja garantia de recomposição das perdas inflacionárias está implícita na disposição do art. 7º, III, da CR/88, que assegura esse direito trabalhista fundamental a todos os trabalhadores, é de se declarar inconstitucional, pelo menos desde a superveniência dos efeitos da Resolução CMN 2.604, de 23/04/1999, a vinculação da correção monetária do FGTS à TR, conforme art. 13 da lei 8.036/90 c/c arts. 1º e 17 da lei 8.177/91. Tendo havido pedido expresso para utilização do INPC e sendo esse índice utilizado nos benefícios previdenciários e, neste Juízo, para correção monetária das dívidas judiciais, entendo razoável e mais consentâneo com as finalidades do FGTS que seja esse o índice de correção monetária dos saldos do FGTS.
Diferente da decisão postada anteriormente, o índice adotado foi o INPC, e atentem para a especificação minuciosa da parte dispositiva, que responde várias dúvidas que têm surgido nos comentários dos textos anteriores:
"III - DISPOSITIVO Nessas razões, julgo parcialmente procedentes os pedidos para declarar a inconstitucionalidade parcial superveniente do art. 13 da lei 8.036/90 c/c arts. 1º e 17 da lei 8.177/91, desde 01/06/1999, pela não vinculação da correção monetária do FGTS a índice que venha recompor a perda de poder aquisitivo da moeda, e condenar a CEF a: 1) no caso dos depósitos do FGTS não levantados até a data da recomposição: a) recalcular a correção do FGTS desde 01/06/1999, substituindo a atualização da TR pelo INPC, mesmo nos meses em que a TR for superior ao INPC ou que o INPC for negativo, mantendo-se os juros remuneratórios de 3% ao ano previstos no art. 13 da lei 8.036/90, depositando as diferenças corrigidas na (s) conta (s) vinculada (s) respectiva (s); b) pagar juros moratórios de 1% ao mês sobre as diferenças corrigidas apuradas no item a, desde a citação até a data da recomposição da (s) conta (s) vinculada (s), depositando os juros na (s) conta (s) vinculada (s) respectiva (s); 2) no caso dos depósitos do FGTS levantados entre 01/06/1999 até a data da recomposição: a) recalcular a correção do FGTS desde 01/06/1999, substituindo a atualização da TR pelo INPC, mesmo nos meses em que a TR for superior ao INPC ou que o INPC for negativo, mantendo-se os juros remuneratórios de 3% ao ano previstos no art. 13 da lei 8.036/90, até a data do levantamento a partir da qual a diferença deverá ser corrigida unicamente pelo INPC até o depósito em juízo nos termos do art. 475-J do CPC; b) pagar juros moratórios de 1% ao mês sobre as diferenças corrigidas do item a desde a citação até a data do depósito em juízo nos termos do art. 475-J do CPC. Indefiro a antecipação da tutela, haja vista a possibilidade de irreversibilidade do provimento, nos termos do art. 273, § 2º, do CPC, ausente também o periculum in mora, uma vez que não existe demonstração de interesse ou necessidade urgente de utilização dos recursos adicionais. Deferida a justiça gratuita, ante a existência dos pressupostos da lei 1.060/50. Sem custas, em vista da gratuidade judiciária. Em se tratando de causa do JEF, sem condenação em honorários; em se tratando de causa do procedimento ordinário, fixo honorários em trezentos reais, a serem pagos pela CEF, conforme art. 20, § 4º, do CPC, por se tratar de causa sem instrução probatória e com fundamentos padronizados, considerando a inconstitucionalidade do art. 29-C da lei 8.036/90. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Pouso Alegre/MG, 16 de janeiro de 2014."
Se a decisão anterior já foi extremamente animadora, esta vai além, consubstanciando-se numa verdadeira aula magna sobre o assunto. Em certas passagens, ganha ares monográficos e até literários. É, com efeito, o principal texto a ser observado por aqueles que querem entender a matéria, e para os que estão redigindo petições iniciais/embargos/recursos é simplesmente indispensável.
Vou parar por aqui (talvez escreva um artigo maior sobre estas duas decisões futuramente), porque a vontade compartilhar este magnífico texto é maior do que a de continuar escrevendo, mesmo porque não acho que tenha nada melhor pra dizer (e vocês para ler) do que o constante nestas duas decisões, que em menos de 24 horas modificaram significativamente o panorama de desesperança que parecia reinar absoluto.
Sorriam, amigos advogados, sorriam todos os trabalhadores, porque, ao menos por hoje, temos dois ótimos motivos para ter esperança.
PS1: Agradeço enfaticamente a todos os amigos que postaram o link para esta notícia nos comentários da anterior, e peço encarecidamente para que todos os que souberem de mais boas notícias como esta, que nos informe, por favor.
PS: Como não poderia deixar de ser (foram duas decisões em menos de 24 horas!), caiu uma tempestade cataclísmica por aqui, e por isso demorei um pouco pra postar esta decisão.
Publicado por Gustavo Borceda
Advogado nas áreas do direito civil, trabalhista, consumidor, bancário e previdenciário. Contato pelo e-mail advocacia.gustavo@gmail.com. - Visite www.apdobanespa.com
APdoBanespa - 21/01/2014
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