19ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

PROCESSO Nº 2330-2005-019-02-00-6

Aos 10 dias do mês de outubro do ano de 2006, às 17,20h, na sala de audiências desta Vara do Trabalho, por ordem do Exmo Sr. Dr. Juiz do Trabalho CARLOS ALBERTO FRIGIERI, foram apregoados os litigantes: Arlete Garcia de Souza, reclamante e 1ª- Banco Santander Banespa S/A, 2ª- Banesprev Fundo Banespa de Seguridade Social, reclamadas.

Ausentes as partes.

Prejudicada a proposta final conciliatória.

Submetido o processo a julgamento, proferiu-se a seguinte

SENTENÇA

Relatório

Arlete Garcia de Souza, reclamante, ajuizou reclamação trabalhista em face de 1ª- Banco Santander Banespa S/A, 2ª- Banesprev Fundo Banespa de Seguridade Social, Reclamada, ambos devidamente qualificados, aduzindo que sofreu lesões tanto durante o pacto como na sua extinção. Formula os pedidos contidos na inicial, dando à causa o valor de R$ 18.000,00.

Contestou a Reclamada, asseverando serem indevidas as postulações e, com as cautelas de praxe, requereu a improcedência dos pedidos contidos na inicial.

Documentos foram juntados pelos litigantes.

Foram ouvidos os depoimentos pessoais e os testemunhais.

Sem mais provas, encerrou-se a instrução processual, com razões finais remissivas, sendo que as propostas conciliatórias foram rejeitadas.

Decido.

Fundamentação

Da Justiça Gratuita

(L. 1060/50 e art. 790, parágrafo 3º, CLT)

Defiro o pedido de benefício da justiça gratuita, eis que o reclamante se declara pobre, sem condições de arcar com o pagamento das custas do presente processo sem comprometer o sustento próprio e de sua família.

Da litispendência e da coisa julgada nas ações coletivas

Em que pese a comprovada existência de ação coletiva onde o sindicato/associação da categoria da reclamante, na qualidade de substituto processual, postula os mesmos direitos postulados na presente ação, há que se observar, em primeiro lugar, que o direito ali postulado tem natureza de individual homogêneo, nos termos do art. 81, III, CDC, aplicável nos termos do art. 769 da CLT.

Em referidas ações, o pedido formulado pelo substituto processual é diverso do efetuado em sede de ação individual, pois naquela ação pretende-se uma condenação genérica para futura individualização de danos pelos substituídos em liquidação.

Já na ação individual, o pleito prende-se à reparação individual do dano sofrido, o que induz a diferença de pedidos capaz de ensejar a rejeição da litispendência argüida.

Em segundo lugar, a criação de tutela coletiva de interesses teve por escopo facilitar e potencializar o acesso à Justiça, concentrando, através do manejo de alguns co-legitimados e em uma única demanda, a defesa dos interesses que, individualmente, estariam pulverizados, em benefício do infrator, gerando maior dificuldade aos titulares do direito em buscar a tutela jurisdicional, promovendo celeridade no julgamento e coerência na decisão, sendo óbvio que, em momento algum, o manejo da ação coletiva pode impedir ou suprimir a utilização da ação individual por aquele que preferir buscar a justiça por intermédio de recursos próprios.

Por fim, a doutrina majoritária entende que o art. 104 do CDC também se aplica para ações coletivas que tratam de interesses individuais homogêneos, havendo mero erro de remissão quando tal norma indica a inexistência de litispendência entre ações individuais e coletivas, estas nos casos dos incisos I e II do art. 81 do CDC.

A reclamante não requereu a suspensão da presente ação, entendendo-se que preferiu a solução individual da controvérsia.

Não está presente, assim, a tríplice identidade, não havendo litispendência, cuja argüição é rejeitada.

Da inépcia da petição inicial

(art. 840, parágrafo único, CLT e arts. 267, I, CPC)

A inicial está bem posta, objetiva e sintética, obedecendo aos parâmetros do parágrafo primeiro do art. 840 da CLT, viabilizando a ampla defesa, que efetivamente ocorreu, indeferindo-se a argüição.

Da carência da ação

(art. 267, VI, CPC)

Carecedor da ação é quem não apresenta interesse, é parte ilegítima ou postula algo defeso em lei.

O interesse é subjetivo, identificando-se com o caráter autônomo, incondicionado e abstrato de agir (teoria da asserção), inerente ao direito de ação, constitucionalmente assegurado, bastando, ademais, a existência de lide (pretensão resistida), para que se configure o interesse (necessidade e adequação) da prestação jurisdicional a solver o conflito.

O autor não postula nada que seja vedado em lei, não se verificando impossibilidade jurídica do pedido, eis que a eventual postulação de algo não previsto no ordenamento jurídico constitui lacuna, suprível pelos métodos de integração da norma jurídica (art. 4º, LICC).

Legítimas são as pessoas do presente processo, chamadas a participarem da relação jurídica processual, identificando-se com as partes qualificadas nos pólos da ação, independentemente da titularidade do direito material (caráter autônomo ou incondicionado do direito de ação), bastando que a pessoa que se identifica como autor assevere (afirme) que a pessoa identificada como réu deve se submeter a uma pretensão de direito material (teoria da asserção).

Assim, não se confunde relação jurídica material com relação jurídica processual, vez que nesta a legitimidade deve ser apurada apenas de forma abstrata.

O sucessora é parte legítima para figurar no pólo passivo porque sucedeu à antiga empregadora da reclamante.

A sucessão estará aperfeiçoada quando houver transferência de uma pessoa para outra, de acervo capaz de gerar riquezas, sem que haja solução de continuidade.

Neste caso, a responsabilidade do sucessor é presumida.

O novo titular responde pelas obrigações decorrentes dos contratos em curso e dos que se extinguiram antes da transferência de titularidade da empresa, não havendo o elemento “intuito personae” em relação ao empregador (arts. 10 e 448, CLT).

Assim, a sucessão implica na assunção de débitos e créditos por parte da empregadora.

Rejeito a argüição.

Das comissões de conciliação prévia

(art. 625-A e ss, CLT)

A CCP, prevista no art. 625-A e seguintes da CLT, é mais uma forma facultativa, posta à disposição do trabalhador, de tentar receber seus haveres, não havendo obrigatoriedade de a demanda submeter-se previamente a ela.

De qualquer forma, há motivo relevante para que não se exija a tentativa de prévia submissão da controvérsia às Comissões de Conciliação Prévia, uma vez que foi declarado pela parte ré a impossibilidade de conciliação em audiência, antes da apresentação da defesa, na forma do art. 625-D, parágrafo 3º, da CLT, não sendo crível que se deva fazer tentativa prévia de acordo quando, na própria Justiça, restou declarado não haver possibilidade de conciliação.

Aplicando o Enunciado 02 da Súmula do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, rejeito a argüição.

Da prescrição

(art. 7º, inciso XXIX, CF)

(S. 114, 156, 362, 308, 268, 294, TST)

Ressalte-se que o pedido da autora refere-se a diferenças de complementação de aposentadoria já paga pelas reclamadas, não se tratando de parcela jamais quitada, não se aplicando a S. 326 do TST.

São inexigíveis, por força da prescrição qüinqüenal, as pretensões referentes ao período anterior a 22/09/2000, cfe. Art. 7º, XXIX, CF, decididas com resolução do mérito, na forma do art. 269, IV do CPC e S. 327 do C. TST.

Da complementação de aposentadoria

Os reclamantes pleiteiam que a complementação de aposentadoria que lhes vem sendo paga pelo reclamado, seja reajustado pelo reclamado anualmente pelo índice do IGP-DI, sempre no dia 1º de janeiro de cada ano, retroativamente ao dia 1º de janeiro de 2001, por medida de isonomia e eqüidade, em condições iguais àqueles que aderiram ao “Plano Pré-75”, compensando-se os reajustes de 7,2% que lhes foi concedido em 01/09/2000 (CCT) e de 7,73% concedido em 1º/09/2003, com pagamento das diferenças vencidas e vincendas até a inclusão em folha de pagamento e para aqueles que optarem pela cláusula 43ª do Acordo Coletivo de Trabalho, com extinção do direito à complementação de aposentadoria a partir da data da opção, o reajuste ora postulado prevalecerá desde 01/01/2001, até a data e que for devida a complementação.

A reclamada sustenta que a autora teve oportunidade de aderir ao “Plano Pré-75”, mas se recusou a fazê-lo na época própria; que o regulamento de pessoal é a única fonte para regular o benefício previdenciário, o qual indica a sistemática de reajuste, que são negociados por intermédio das normas coletivas e que vem mantendo, desde sua privatização, acordos coletivos com o sindicato profissional. Negou a diferença de reajustes entre os planos e que os títulos citados na incial compõem os ativos do Banespa, não vinculado a obrigação da instituição, com os reclamantes não fazendo jus ao pedido.

Para apreciação dessa matéria é necessário tecermos algumas considerações mais extensas, que demandam mais esforço e tempo, mesmo que o magistrado não o tenha, isso porque, segundo o Professor Luís Roberto Barroso no texto Neoconstitucionalismo - O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil (disponível na Internet), referindo-se a uma frase escrita no muro de sua cidade, assim se pronunciou:

“´Chega de ação. Queremos promessas´ (anônimo) - Assim protestava o grafite, ainda em tinta fresca, inscrito no muro de uma cidade, no coração do mundo ocidental. A espirituosa inversão da lógica natural dá conta de uma das marcas dessa geração: a velocidade da transformação, a profusão de idéias, a multiplicação das novidades. Vivemos a perplexidade e a angústia da aceleração da vida. Os tempos não andam propícios para doutrinas, mas para mensagens de consumo rápido. Para jingles, e não para sinfonias. O Direito vive uma grave crise existencial. Não consegue entregar os dois produtos que fizeram sua reputação ao longo dos séculos. De fato, a injustiça passeia pelas ruas com passos firmes e a insegurança é a característica da nossa era. Na aflição dessa hora, imerso nos acontecimentos, não pode o intérprete beneficiar-se do distanciamento crítico em relação ao fenômeno que lhe cabe analisar. Ao contrário, precisa operar em meio à fumaça e à espuma. Talvez esta seja uma boa explicação para o recurso recorrente aos prefixos pós e neo: pós-modernidade, pós-positivismo, neoliberalismo, neoconstitucionalismo. Sabe-se que veio depois e que tem a pretensão de ser novo. Mas ainda não se sabe bem o que é. Tudo é ainda incerto. Pode ser avanço. Pode ser uma volta ao passado. Pode ser apenas um movimento circular, uma dessas guinadas de 360 graus” (grifos nosso).

Inicio minhas considerações relembrando que, na história, o homem, em determinado momento, anterior às grandes guerras mundiais, passou a confundir o Direito com a norma jurídica em si.

Surgia a fase do positivismo jurídico ou “legalismo”, em que a lei assumia a atribuição máxima do Direito, estabelecendo regras de conduta para o homem viver em ordem e em harmonia.

Buscava-se a resposta para os conflitos, portanto, na lei fria.

No entanto, surgiram no mundo conflitos de diferentes naturezas, decorrentes dos movimentos políticos e militares que ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente, e que promoveram as mais variadas barbáries em nome da lei positivada.

Ao final da II Guerra Mundial a idéia de um ordenamento jurídico indiferente a valores éticos e da lei como uma estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, já não tinha mais aceitação no pensamento esclarecido, momento em que o homem passou a se preocupar mais com os direitos sociais, atribuindo, nesta nova fase, uma dimensão superior à necessidade de se solucionar conflitos independentemente das leis.

Viu-se, então, que não é sempre que a lei é legítima, ou seja, que a norma corresponde à vontade social.

A importância exaltada à lei fria, portanto, passou a receber justas críticas, encontrando no Brasil defensores da irrestrita relação entre diferentes elementos: o fato social, o valor, e, é óbvio, a norma jurídica (Miguel Reale e outros).

Era o início do pós-positivismo jurídico.

Essa nova fase, que hoje vivemos, passou a atribuir maior importância não somente às leis, mas aos princípios do Direito.

No pós-positivismo, os princípios jurídicos deixam de possuir apenas a função integratória do direito, conquistando o status de normas jurídicas vinculantes.

É neste sentido que meu pensamento se orienta, embasado pelos princípios constitucionais previstos nos artigos 1º, incisos III e IV, 3º, incisos I a IV, 5º e seus incisos, 6º e 7º, além do art. 170, todos da CF, além do princípios éticos insculpidos no Novo Código Civil, da função social e da boa-fé, que integram todo o nosso sistema jurídico.

Dessa forma, o Direito é reconhecido, cada vez mais, como um ordenamento formado não só de normas, mas também de valores e princípios jurídicos, produto da relação dialética entre a intenção sistemática, exigida pelo postulado da ordem, e a experiência problemática, imposta pela realidade social, cuja função é a de, evitando ou superando antinomias em sentido lato, dar cumprimento aos objetivos justificadores do Estado Democrático, assim como se encontram consubstanciados, expressa ou implicitamente, na Constituição.

O Código Civil, na contemporaneidade, não tem mais por paradigma a estrutura que foi geometricamente desenhada como um modelo fechado pelos sábios iluministas, que encontraram a mais completa tradução na codificação oitocentista.

Hoje a sua inspiração, mesmo do ponto de vista da técnica legislativa, vem da Constituição, farta em modelos jurídicos abertos.

São, portanto, os valores éticos, consubstanciados nos dispositivos acima mencionados que serão vetores para solução da presente questão, eis que, segundo o jusfilósofo Miguel Reale “não vivemos no mundo de maneira indiferente, sem rumos ou sem fins. Ao contrário, a vida humana é sempre uma procura de valores. Viver é indiscutivelmente optar diariamente, permanentemente, entre dois ou mais valores. A existência é uma constante tomada de posição segundo valores. Se suprimirmos a idéia de valor, perderemos a substância da própria existência humana. Viver é, por conseguinte, uma realização de fins. O mais humilde dos homens tem objetivos a atingir, e os realiza, muitas vezes, sem ter plena consciência de que há algo condicionando os seus atos.”

Um dos valores mais caros à nossa sociedade é o de Justiça que, na verdade, não é um valor que tenha um fim em si mesma, nem uma realidade acabada, nem um bem gratuito; é um valor supremo, cuja valia consiste em permitir que todos os valores valham, numa harmonia coerente de idéias e de atitudes; uma intenção radical vinculada às raízes do ser do homem, o único ente que, de maneira originária, é enquanto deve ser. Ela (Justiça) é, pois, tentativa renovada e incessante de harmonia entre as experiências axiológicas necessariamente plurais, distintas e complementares, sendo ao mesmo tempo, harmonia assim atingida. Conduta é, portanto, harmonia de valores.

Sem base de justiça não pode haver ordem, nem segurança, assim como riqueza passa a ser privilégio de alguns.

Como resolvemos o problema das leis injustas?

Na prática, a questão se resolve, ou se ameniza, através de processos interpretativos graças aos quais a regra jurídica “injusta” vai perdendo as suas arestas agressivas, com sua correlação com as demais normas, no sentido global do ordenamento.

“Quando, porém, não há interpretação que não permita esse encapsulamento ético de regra flagrantemente contrária à razão e à justiça”, ensina-nos Miguel Reale, “pode haver, como tem havido, recusas heróicas quanto à sua aplicação, mas, colocada a questão no plano estrito do Direito Positivo, são resistências de valor moral ou político, mas não de natureza política.”

“Ao jurista, advogado ou juiz, não é dado recusar vigência à lei sob alegação de sua injustiça, muito embora possa e deva proclamar a sua ilegitimidade ética no ato mesmo de dar-lhe execução. Mesmo porque poderá tratar-se de um ponto de vista pessoal em contraste com as valorações prevalecentes na comunidade a que ele pertence e porque permanece intocável a lição de Sócrates, recusando-se a evadir-se da prisão, subtraindo-se à iníqua pena de morte que lhe fora imposta: “é preciso que os homens bons respeitem as leis más, para que os maus não aprendam a desrespeitar as leis boas”.

Não obstante, o aplicador da lei deve se conscientizar que não é ele escravo do ordenamento positivo. Sempre que os valores mais altos da justiça forem desprezados, cumpre ao jurista colocá-los no devido lugar, com temperança, mas com destemor.

A justiça implica constante coordenação racional das relações intersubjetivas, para que cada homem possa realizar livremente seus valores potenciais, visando a atingir a plenitude de seu ser pessoal, em sintonia com os da coletividade, fundando-se no valor da pessoa humana.

A dignidade da pessoa humana, por sua vez, é valor de justiça insculpido sob as mais variadas formas no texto constitucional, sendo que os demais valores existem justamente para lhe dar maior efetividade.

É assim com o princípio da função social dos contratos, que se presta a oferecer segurança e certeza jurídica.

Hoje sua função é atender os interesses das pessoas, eis que, atualmente, a pessoa humana é o ente mais importante para o próprio Direito Privado, mais que o patrimônio.

O princípio da função social dos contratos é princípio geral de direito, sendo de ordem pública, tendo conteúdo aberto ou indeterminado, só podendo ser compreendido na medida em que o reconhecemos como um critério superior limitativo da liberdade de contratar.

Assim deve ser necessariamente interpretado e visualizado de acordo com o contexto da sociedade, impondo limites à liberdade de contratar e ao “pacta sunt servanda” (art. 421, CC, cuja redação adequada deveria ser – a liberdade contratual- de conteúdo - será exercida em razão da função social do contrato). Traduz a idéia de que o contrato foi socializado, não sendo um átomo que interessa a duas partes, mas insere-se no contexto social.

Outro princípio que atende aos reclamos do valor justiça e da dignidade da pessoa humana é o da boa fé, que se refere mais à interpretação, que deve ser feita levando-se em consideração a intenção das partes.

As partes são obrigadas a dirigir a manifestação de vontade dentro dos interesses que as levaram a se aproximar, de forma clara, autêntica, com espírito de colaboração, lealdade e confiança, sem uso de subterfúgios ou intenções outras que as não expressas no instrumento formalizado, garantindo a segurança das relações jurídicas.

Assim, as partes devem agir de forma correta antes, durante e principalmente depois (efeitos residuais) do contrato ou fase de pós-eficácia, como nas hipóteses de complementação de aposentadoria, aqui analisado.

Dessa forma, a boa-fé objetiva é uma regra de conduta (padrão de conduta de um homem médio naquele caso concreto, levando em consideração os aspectos sociais envolvidos), um dever de agir de acordo com determinados padrões sociais estabelecidos e reconhecidos.

Quem desrespeita a boa fé objetiva comete abuso de direito (En. 37, CJF).

A reclamada por meio de instrumentos normativos, aproveitando-se do momento de pulverização da categoria dos bancários, com redução de sua força de negociação, abusa de seu direito, ajustando com a entidade sindical, que deveria zelar pelos direitos de todos os membros da categoria, inclusive os inativos, diversos benefícios de caráter não salarial em favor dos empregados da ativa, tais como qüinqüênios, gratificações e abonos, que em face da natureza não salarial não são extensivos aos inativos, atuando em flagrante desrespeito aos princípios da função social dos contratos e da boa-fé subjetiva e, por conseqüência, da dignidade da pessoa humana, insculpida como preceito supremo da sociedade nacional.

Sob a ótica puramente do “pacta sunt servanda”, a reclamada não estaria obrigada a conceder tais benefícios aos aposentados, mas vê-se claramente que tais acordos foram extremamente perniciosos aos aposentados que tendo o valor da complementação atrelados ao reajustamento salarial da categoria, foram preteridos dos benefícios concedidos aos trabalhores da ativa, numa flagrante atitude precarizante da condição dos jubilados, que, afastados da atividade, não têm poder de reagir pelo instrumento legal apropriado: a greve.

É fato incontroverso que os autores não optaram pelo plano de complementação regido pelo BANESPREV, entretanto, o sistema deste último regime tem sido reajustado com índices mais benéficos que o plano dos autores, o que viola os princípios da isonomia e da paridade, vez que os reclamantes não podem obter as mesmas vantagens dos ativos, em razão da natureza não salarial das parcelas que foram concedidas àqueles e também não podem fazer jus aos índices do regime do BANESPREV.

Para os pensionistas que aderiram ao BANESPREV, a complementação tem sido paga com base na correçaõ do índice IGP-DI, da mesma forma que são atualizados os títulos federais especialmente criados para garanti-los, enquanto para os que não aderiram ao referido plano, a correção da complementação de aposentadoria, como castigo, tem se dado a partir de setembro de 2001, com índice acentuadamente inferior.

A pretensão dos autores encontra respaldo, também, nos princípios (valores) constitucionais da vedação à discriminação, da dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho, e também nos princípios da justiça social (art. 1º , III e IV, 3ºe 7º XXX da CF).

É cediço, por outro lado, que, hodiernamente a iniciativa particular vem tendo primazia na atividade econômica (art. 170, CF), cumprindo à empresa maior responsablidade social, restando ao Estado apenas a atividade complementar, o que signnifica dizer que cumpre à empresa não só zelar pelo presente do empregado, mas também pelo seu futuro. Por isso, a complementação de aposentadoria concedida aos autores é fruto dessa maior responabiilzação social que o reclamado possuia antes da privatização e não pura e simplesmente uma benesse concedida ao autores.

Nesse sentido, conforme ensina o festejado Miguel Reale, “o que se impõe é a ruptura com atitudes intransigentes, reconhecendo-se que, tais sejam as conjunturas, será aconselhável optar-se aqui, pela iniciativa privada, acolhendo-se, acolá, de bom grado, a participação do Estado em vários ramos da atividade social, numa adequação pragmática entre a ideologia política e a relidade cambiante e variegada a que nos couber dar atendimento. Assim sendo, o contrato entre Estado onipotente e Estado evanescente – que esteve no centro dos debates nas épocas anteriores – perde todo sentido, passando-se a reconhecer a indispensabilidade do Estado, cujas funções, no entanto, cumpre objetivamente rever, tendo como centro de referência o primado da sociedade civil sobre a estrutura burocrática. Estabelecidos ´per suma capita´ esses pressupostos de ordem geral, já se compreende que a terceira fase do Direito Moderno se distinguirá cada vez mais por um entendimento amplo e flexível da vida jurídica em sentido de integralidade, para o que tem contribuído notavemente a compreensão do Direito em termos axiológicos a tal ponto que já se pode admitir uma passagem da Jurisprudência de Interesses para a Jurisprudência de Valores”.

Na visão do professor Renato Rua de Almeida, “a intepretação jurídica do Direito do Trabalo deve ser mais realista e menos racionalista, tendo em vista o contexto da empresa moderna, sobretudo da pequena empresa, por ser fonte privilegiada do pleno emprego”. Prossegue o professor “de fato, a função social da empresa na articulação da mão-de-obra pelo empresário, caracterizada pela atividade do empregador, como aquele que dirige a prestação pessoal de serviço (art. 2º da CLT), significa exercer um direito-função, que passa pela participação dos trabalhadores na gestão da empresa, conforme doutrina Octávio Bueno Magano (Magano, 1982). Ademais a função social da empresa na articulação participativa da mão-de-obra na gestão empresarial tornou-se princípio contido na Constituição Federal de 1988, em seus artigos 7º, XI e 11, na condição de direito social e, portanto, direito fundamental (Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentias e Capítulo II – Dos Dirietos Sociais), o que, na visão pós-positivista da interpretação constitucional, constitui norma efetiva com força vinculante em razão da força normativa da constituição (Barroso 2004). É preciso, pois, essa filtragem constitucional na construção de uma nova dogmática jurídica, como preconiza Paulo Ricardo Schier (Schier, 1999), de modo que os direitos fundamentais constitucionais tenham maior eficácia nas relações privadas (Sarmento 2004), o que significa dizer, na hipótese do presente estudo que se encontra no princípio constitucional da participação dos trabalhadores na gestão da empresa a necessária orientação de que, com a adoção da teoria da empresa pelo Código Civil de 2002, a atividade econômica organizada da empresa deverá articular o fator da mão-de-obra de forma participativa na consecução dos objetivos de produção ou circulação de bens ou de serviços para o consumo da sociedade”.

Concluindo-se a análise da hipótese vertente, consideramos que, em princípio, pode parecer que a paridade entre ativos e inativos não foi quebrada, pois aos trabalhadores da ativa também não foi concedido, diretamente, reajuste salarial.

No entanto, em troca do reajuste foram-lhe concedidos outros benefícios, como troca da ausência de reajuste salarial e, dessa forma, quebrou-se, sim, a paridade, pois nada lhes foi dado em troca pela não concessão do reajuste, que já teria direito por aplicação da convenção coletiva em vigor quando da realização do acordo coletivo.

Não é razoável considerar que o reajuste salarial não teria importância para os aposentados, que são cidadãos comuns e possuem compromissos sociais que devem respeitar, sendo perfeitamente legítimo que pretendam receber uma majoração do seu ganho na data-base.

Os trabalhadores da ativa, no entanto, desprezaram de certa forma, os intereses dos inativos, negociando uma condição de trabalho que apenas lhes favorecia.

Estes, frutos da era da flexibilização, contratando sob a égide da necessidade, traíram, de certa forma, os seus antepassados, que conquistaram, legitimamente, direitos que os atuais trabalhadores desfrutram e o próprio direito à complementação à aposentadoria.

As gerações atuais não podem simplesmente desprezar os interesses das gerações passadas, pois correm o risco de que o mesmo lhes ocorra no futuro.

O progresso da humanidade firma-se, principalmente, no respeito que as gerações transmitem umas às outras.

O compromisso dos homens com suas gerações futuras nasce no respeito que têm pelas gerações passadas, dado o respeito com que foram tratados por estas.

Talvez a categoria profissinal dos bancários, mal intermediada pelo sindicato, não tenha tido a intenção ou a visão de que sua aceitação à proposta pouco socializada e despida de conteúdo ético por parte da reclamada, em Acordo Coletivo de Trabalho, prejudicaria os aposentados, mas o fato concreto é que não consideraram os interesses destes e, para o Direito, tendo havido ou não esta intenção, não há como negar a legitimidade dos aposentados ao pleitearem o reajuste salarial, com repercussões na complementação de aposentadoria.

O art. 620 da CLT estabelece que, no conflito entre o acordo e a convenção coletiva, prevalece a norma mais favorável e, sob a ótica dos aposentados, a convenção é mais benéfica.

Aliás, mesmo no que se refere aos trabalhores da ativa, sob a ótica do direito, é questionável a validade do acordo coletivo quando troca manutenção do emprego por inaplicabilidade de reajuste salarial já previsto em convenção coletiva, uma vez que tal direito já se incorporara ao patrimônio dos trabalhadores, sendo que o acordo, na verdade, representou uma redução de salário, não me parecendo inserir-se na esfera da boa-fé e da função social uma redução de salário sob a a ameaça do desemprego.

O procedimento da reclamada é lamentável, demonstrando total ausência de compromisso social, eis que tenta burlar o legítimo direito dos autores mediante manobras aparentemente lícitas, com a chancela do sindicato profissional, mas que esconde um ato lesivo aos direitos dos aposentados, tentando evitar, maliciosamente, que se implemente a condição que beneficiaria os reclamantes, aplicando-se-lhe a regra do art. 129 do CC.

Lembre-se, com bastante relevo, que o acordo formulado coincidiu com a época da privatização do reclamado, época em que normalmente se anuncia o temido “enxugamento de pessoal”, para contenção de custos.

Deve ser ainda considerado que ao criar o direito da complementação à aposentadoria, com reajustes anuais, o reclamado conferiu aos trabalhadores um direito além do previsto em lei, integrando-se a seu contrato de emprego com vigência diferida para o período da aposentadoria (princípio da condição mais favorável e art. 468 da CLT).

E o fez, não como uma dádiva mas como forma de atrair a mão-de-obra qualificada, como uma conquista dos obreiros e, também, para o cumprimento de sua obrigação de integrar socialmente o trabalhador, gerando um estado de boa fé entre as partes.

Quanto ao direito em questão, estabeleceu-se que o aposentado mantenha o seu ganho no mesmo patamar que o pessoal da ativa e o reclamado, agora privatizado, não pode simplesmente desprezar este direito, negociando com os trabalhadores da ativa e ameaçando-os de desemprego, “concedendo-lhes” benefícios que não alcançam os aposentados, em troca da melhoria do nível salarial ou mesmo com redução salarial, mas com a manutenção do emprego.

Assim, não se pode negar o direito perseguido pelos reclamantes e a sua violação por parte da reclamada.

As regras jurídicas mencionadas pela inicial foram firmadas de acordo com a regra constitucional vigente na época, gerando para a autora uma condição mais favorável que se agregou como direito adquirido ao seu contrato, conforme previsão do art. 5º inciso XXXVI da atual Carta Magna, com eficácia diferida, não havendo inconstitucionalidade a ser reconhecida.

Deste modo, conclui-se que a autora faz jus às atualizações da complementação de suas aposentadorias pelo índice IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, ou outro que vier a substitui-lo, na hipótese de sua eventual extinção, a partir do congelamento das parcelas de complementação, observada a prescrição acolhida, às quais há direito adquirido, além de fundamentados nos princípios da não discriminação e paridade, em razão do ato da ré, que tenta maliciosamente obstar a implementação da condição que lhe era desfavorável e favorável à reclamante (art. 129 CC) e em razão dos princípios da dinignidade da pessoa humana do trabalhador, dos valores sociais do trabalho e também pelo princípio da função social da empresa.

Acolho o pedido formulado pela reclamante no item 94 alínea “c” da inicial (fls. 27), deferindo-se a dedução de valores e percentuais já recebidos pelos índices pagos pelo réu a partir do ilegal congelamento, parcelas vencidas e vincendas, até inclusão em folha de pagamento normal .

Tratando-se de obrigação de pagar pecúnia, inaplicável a regra do art. 461 do CPC e do art. 83 do Estatudo do Idoso (L. 10.741/2003), mesmo porque não havendo efeito suspensivo em eventual recurso, pode-se promover a execução do julgado de forma provisória, na forma do art. 899 da CLT.

Determino a expedição de ofício, com cópia da presente, ao Ministério Público do Trabalho, para apuração de eventuais infrações.

Dos juros de 12% ao ano

O art. 406 do Código Civil de 2002, dispõe: “quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”.

A taxa em vigor, portanto, é a referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), porque assim está previsto atualmente em todas as normas referentes a pagamentos de tributos à Fazenda Nacional (art. 18, caput, e art. 19, caput, e parágrafo único, inciso I, todos da Lei nº 10.637, de 30/12/2002, entre outras citadas).

A taxa SELIC, ainda que superior a 1% ao mês, está de acordo com o art. 161, § 1º, primeira parte, do Código Tributário Nacional, segundo a qual: “SE A LEI NÃO DISPUSER DE MODO DIVERSO, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês” (grifei) - alguns, contudo, insistem em ler apenas a segunda parte do aludido Dispositivo Legal, como se a primeira parte tivesse sido derrogada.

Outrossim, cabe noticiar que a citada limitação constitucional dos juros à taxa de 12% ao ano, bem como as remissões ao crime de usura (antigo § 3º do art. 192 da CF/88), foram expressamente revogadas pela Emenda Constitucional nº 40, de 29.05.2003.

No tocante à capitalização, deve ser efetivada de forma mensal, porque essa é a forma de capitalização da SELIC expressamente prevista na legislação federal acima mencionada (dentre outras).

Assim, não se pode comparar determinação legal expressa, com a mera permissão constante do mencionado art. 591 do mesmo Código Civil de 2002.

Diga-se ainda que nada há para se espantar com essa realidade, pois a capitalização mensal vigora há muito tempo para a maioria das aplicações financeiras (inclusive a poupança), e até para a correção monetária – de fato, a correção monetária incidente em um mês, engloba, por óbvio, a correção efetivada anteriormente.

Para espancar qualquer dúvida remanescente, noticia-se que a capitalização de juros, com periodicidade “inferior a um ano”, passou a ser expressamente permitida às instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, no mínimo desde a Medida Provisória nº 1.963-17 (art. 5º, caput), de 30/03/2000 (DOU de 31/03/2000), substituída pela a Medida Provisória nº 2.087, a partir da edição 27, e atualmente em vigor pela Medida Provisória nº 2.170-36, por força do art. 2º da Emenda Constitucional nº 32, de 11/09/2001.

O legislador (inclusive constituinte derivado) finalmente percebeu (e o judiciário também está percebendo) que não há mais condições de controlar juros “por decreto”, pois estes constituem reflexo de situações políticas e macroeconômicas, as quais por vezes até suplantam as fronteiras nacionais.

Ademais, pouco importa a forma de apuração da chamada taxa SELIC (ou seja, se nela está embutida ou não correção monetária), pois o legislador, em tese, poderia ter até fixado os juros legais em patamar bem superior. Poderia ter adotado, por exemplo, a taxa média dos juros cobrados pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, seja para o empréstimo pessoal ou para o cheque especial – e tal hipotética disposição não seria ilegal, diante da primeira parte do § 1º do art. 161 do Código Tributário Nacional, e não seria inconstitucional, notadamente após a revogação da anterior limitação constitucional dos juros à taxa de 12% ao ano.

Sob o aspecto social, e melhor refletindo sobre o tema, é forçoso se render a um efeito benéfico das novas disposições legais assim interpretadas.

Refere-se à atual morosidade da Justiça, e falta de respeito às decisões judiciais, o que torna um excelente negócio ser devedor no Brasil.

De fato, diante dos juros de 1% ao mês, ou 12% ao ano, que se quer manter “por aparelhos” (e só para os cidadãos comuns, não para as instituições financeiras), e ainda por cima com a “romântica” capitalização anual, continuaria ser mais vantajoso aos devedores aplicar no mercado financeiro o dinheiro que deveriam entregar aos credores, pois, mesmo se tiverem que pagar sua dívida ao final da morosa via judicial, ainda que com os ônus da sucumbência, sairão lucrando.

As instituições financeiras já possuem proteção legal de juros indefinidos (ou pela “taxa média do mercado”), e de capitalização mensal (medida provisória citada e o próprio art. 406 do Código Civil).

Faltava estender tal direito aos cidadãos comuns, contra seus mendazes devedores, contra quem lhes cause prejuízo moral ou material – como, por exemplo, as próprias citadas instituições financeiras, neste último caso também por uma questão de isonomia.

Estando o débito sujeito à correção monetária, bem como a juros incidentes à taxa e forma de capitalização mais compatíveis com o mercado financeiro, talvez caia por terra a idéia de se usar o Judiciário como instrumento de rolagem de dívida e diminuindo as inadimplências dolosas, as defesas protelatórias, e conseqüentemente o número de processos – abrindo espaço para maior atenção e julgamento mais célere das outras questões.

Não obstante tais aspectos, a reclamante postula juros moratórios da reclamada na base de 12% ao ano que, com base no princípio dispositivo, acolho, na forma da Constituição Federal.

Dos descontos fiscais e previdenciários

O processo tem como objetivo principal a recomposição integral do direito violado, abrangendo o valor principal, juros, correção monetária e honorários advocatícios (art. 404, CC).

No que tange ao recolhimento do Imposto de Renda, considerando o sistema de competência pelo “regime de caixa”, o reclamante seria duplamente penalizado, eis que, não tendo recebido seus créditos nas épocas corretas, terá, ao recebê-lo em razão do processo judicial, significativa redução de seus haveres, numa única parcela, face à taxação incidente sobre o valor total, deixando de gozar da isenção progressiva ou das alíquotas aplicáveis que o beneficiaria se lhe fossem quitados seus créditos nos momentos oportunos.

Por outro lado, o art. 33, parágrafo 5º da Lei 8.213/91 estabelece que, na hipótese de não retenção, será de exclusiva responsabilidade do empregador o recolhimento das respectivas parcelas.

Além disso, são vedados descontos do crédito da reclamante, porque direitos reconhecidos judicialmente não podem ser tributados às expensas da parte lesada, cabendo ao empregador recolhê-los por sua conta.

Sendo assim, considero que sobre os valores atribuídos ao reclamante não poderá incidir qualquer desconto, arcando o empregador com a integral responsabilidade sobre o recolhimento dos tributos (Imposto de Renda e Contribuições Sociais), incidentes sobre a presente sentença.

Dos requerimentos da defesa

São inaplicáveis as S. 219, 277, 294, 326 e 329 do C. TST à hipótese vertente.

Da responsabilidade da segunda Reclamada

A reclamante não acusa qualquer relação com a segunda reclamada ou se esta comporia o grupo da primeira, limitando-se a requerer sua responsabilidade subsidiária uma vez que se trata de sociedade civil instituída pelo Banespa, afirmando responder ela, segunda ré, pelos pagamentos das complementações de aposentadoria e pensão dos Pré-75, além de estar a reclamada na posse de parcelas dos títulos federais emitidos com a finalidade de complementar aposentadorias.

Não procede seu pedido, uma vez que, como bem informa a defesa da segunda ré, a reclamante não aderiu ao Plano de Complementação de Aposentadoria e Pensões do Banesprev no ano de 2000, nem se mostra disposta a fazê-lo, não havendo, assim, coerência em seu pedido de condenação subsidiária da segunda ré.

Sendo assim, rejeito o pedido de condenação subsidiária formulados em face de Banesprev Fundo Banespa de Seguridade Social, segunda reclamada, que fica absolvida.

Dispositivo

(S. 200, 211, 368, 381 do TST)

Posto isso, rejeitando as preliminares argüidas, rejeito os pedidos em face da segunda ré, Banesprev Fundo Banespa de Seguridade Social, que é absolvida, e acolho parcialmente os pedidos formulados por Arlete Garcia de Souza, reclamante, para condenar 1ª- Banco Santander Banespa S/A, reclamada, a pagar, no prazo de oito dias (parágrafo primeiro do art. 832 da CLT): atualizações da complementação de suas aposentadorias pelo índice IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, ou outro que vier a substitui-lo, na hipótese de sua eventual extinção, a partir do congelamento das parcelas de complementação, acrescidos de juros de 12% mais os índices fixados na inicial, na forma da fundamentação.

O montante será apurado em regular liquidação de sentença do modo que seja o mais eficaz para fixação do valor do título, observando-se a evolução salarial do reclamante, a atualização desde o vencimento (art. 459, CLT e S. 381 TST - correção monetária a partir do mês subseqüente ao descumprimento da obrigação da prestação de serviços, com observância da taxa referencial do SELIC, utilizado para títulos federais – L. 9430/96) e acréscimo de juros “pro rata die”, a partir do ajuizamento da ação, atentando-se para a prescrição e a dedução acolhidas, bem como para as Súmulas 200 e 211 do TST, além do cálculo das contribuições previdenciárias (parágrafo 1º-A do art. 879, da CLT).

Arcará o empregador com a íntegra responsabilidade sobre o recolhimento dos tributos (Imposto de Renda e Contribuições Sociais), incidentes sobre a presente sentença, comprovando-os em Juízo, sob as penas da lei, observada a limitação estabelecida pelo parágrafo 3º do art. 832, da CLT; arts. 28 e 33, parágrafo 5º da Lei 8.212/91, eis que sobre direitos reconhecidos judicialmente não podem ser tributados às expensas da parte lesada.

Custas processuais, no valor de R$ 400,00, pelo reclamado, calculadas sobre o valor arbitrado de R$ 20.000,00 (arts. 789 e seguintes da CLT), aplicando-se a S. 25, 128 do C. TST e OJ 186 SDI-1 do TST.

Notifiquem-se as partes do inteiro teor da presente.

Cumpra-se.

CARLOS ALBERTO FRIGIERI

Juiz do Trabalho Substituto