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ANTÔNIO PEREIRA ajuizou reclamação trabalhista em face de BANCO DO ESTADO DE SÃO PAULO S.A., alegando ter com este mantido relação de emprego, estando atualmente aposentado. Afirmou receber complementação de aposentadoria instituída pelo reclamado, enquadrando-se dentre os empregados admitidos até 22/05/1975.

Alegou que o reclamado não vem reajustando os valores da complementação de aposentadoria da forma como deveria, o que determinou sensível perda do poder aquisitivo da verba que recebe, pelo que pleiteou o pagamento das diferenças descritas na inicial. Atribuiu à causa o valor de R$ 14.100,00.

Em contestação, o reclamado suscitou litispendência, carência de ação e prescrição. Quanto ao mérito, e alegou que não é devido qualquer reajuste das complementações de aposentadoria, eis que todos eventualmente devidos já foram concedidos espontaneamente, segundo a paridade instituída pelo regulamento de empresa entre os empregados ativos e inativos. Contestou o pedido e pugnou pela improcedência, alegando que o reclamante é litigante de má-fé.

A defesa não indicou nenhuma ação em que haja a tríplice identidade em relação à presente, cabendo registrar que a ação civil pública que trata das mesmas questões suscitadas na inicial não induz litispendência em relação ao presente feito, nos termos do artigo 104 da Lei 8.078/90.

Nessas circunstâncias, não há que se falar em litispendência ou mesmo suspensão do presente feito para aguardo de outras decisões, que não guardam relação de prejudicialidade com as matérias debatidas neste processo, cabendo esclarecer que somente as questões prejudiciais estão abrangidas pela disposição do artigo 265, IV, a, do CPC.

O reclamante é parte ativa legítima, visto que se declara titular dos direitos pleiteados. O reclamado é parte passiva legítima, pois o reclamante lhe atribui a qualidade de sujeito passivo dos direitos materiais postulados e pretende a condenação do reclamado à satisfação desses direitos.

O sujeito passivo da obrigação de pagamento de verba decorrente de contrato de emprego é o empregador, e é deste que o empregado deve reclamar, sendo irrelevante para a ação trabalhista quem seja o órgão ou instituto que o empregador elegeu para custear as aposentadorias e pensões instituídas por regulamento de empresa, nas condições descritas.

Por fim, há interesse processual, eis que, por óbvio, o reclamado não cumpriu voluntariamente as obrigações objeto do pedido, sendo indispensável a atuação jurisdicional para a obtenção da pretensão.

“COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DIFERENÇA. PRESCRIÇÃO PARCIAL - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 - Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao qüinqüênio.”

Com fundamento no inciso XXIX do artigo 7º da Constituição Federal, declaro prescritos eventuais direitos pleiteados neste processo cuja exigibilidade tenha ocorrido em momento anterior ao dia 05/04/2001, notadamente o reajuste pelo índice IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, que de acordo com a inicial deveria ter sido aplicado em 01/01/2001.

Neste particular, registro que, não tendo o reajuste sido concedido espontaneamente, são devidas diferenças apenas a partir do próximo reajuste que deveria ter sido concedido dentro do período imprescrito.

O reclamante pretendeu o pagamento de diferenças de complementação de aposentadoria, em parcelas vencidas e vincendas, em razão da não concessão de reajustes dessa verba pelo índice IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas. Afirmou que no processo de privatização do reclamado foram recebidos títulos da dívida pública que obedecem àquele índice para custeio das complementações, e que outros empregados admitidos até 22/05/1975 estão recebendo as complementações reajustadas com citado índice, o que afronta o princípio da isonomia. Outrossim, os empregados ativos vêm recebendo inúmeros outros benefícios indiretos, que não atingem a base de cálculo da complementação, o que evidencia expediente para prejudicar os aposentados.

Defendendo-se, o reclamado afirmou que o reclamante não se enquadra nem entre os primitivos empregados atrelados ao fundo Banesprev (admitidos após 22/05/1975), nem ao grupo de empregados admitidos até 22/05/1975 que migrou para o referido fundo, sendo que somente aos empregados vinculados ao Banesprev é devido reajuste pelo índice IGP-DI. O reclamante está enquadrado entre os empregados admitidos até 22/05/1975 que não optaram pela migração para o Banesprev, de modo que o custeio da complementação parte do próprio reclamado, devendo a verba ser reajustada apenas quando forem concedidos reajustes ao pessoal da ativa, conforme regulamento interno. Nas hipóteses em que foi concedido reajuste ao pessoal da ativa, tais abrangeram também o reclamante, de modo que nenhuma diferença é devida.

a) de janeiro a abril/2001 o reclamado propiciou oportunidade aos aposentados admitidos até 22/05/1975 para migrarem para o Banesprev, com a renúncia ao direito à paridade de reajustes com empregados da ativa, tendo o reclamante optado por permanecer no regime originário;

b) os empregados da ativa vêm recebendo benefícios, decorrentes de normas coletivas, que não acarretam reajustes nas complementações do reclamante, tais como garantia de emprego, abonos salariais, participações nos lucros, reajustes de salário de admissão, de gratificações de funções e de várias verbas indenizatórias, entre outros;

c) a complementação dos aposentados admitidos até 22/05/1975 que migraram para o Banesprev tem sido reajustada de acordo com o índice IGP-DI, da mesma forma que são atualizados os títulos federais criados também para o fim de garanti-los; e

d) a complementação de aposentadoria do reclamante não tem sido reajustada regularmente por nenhum índice, exceto por aqueles concedidos aos empregados da ativa em 01/09/2000 e 01/09/2003, não tendo o autor, também, se beneficiado de qualquer dos benefícios mencionados no item “b”.

“O abono mensal será reajustado no caso de majoração dos vencimentos dos ativos, quer por medida geral, quer por reajustamento de padrões de vencimentos do cargo a que o funcionário pertencia na data da aposentadoria”.

Conquanto não tenham sido deferidos reajustes no período pretendido na inicial, exceto aqueles já mencionados – o que afastaria a pretensão obreira, sob o argumento da paridade –, é certo que a não concessão de reajustes foi trocada por outros benefícios, não extensivos aos aposentados, conforme já exposto.

Tal expediente, que vem sendo reiterado nas normas coletivas assinadas pelo reclamado, tem o claro objetivo de impor reduções salariais e de forçar os aposentados que não migraram oportunamente para o Banesprev a adotar “caminhos alternativos” para não ver seus ganhos mitigarem pela ação econômica sobre o tempo.

A análise de alguns elementos fáticos torna certo que a pretensão do reclamado, na ocasião da proposta de migração para o Banesprev em 2001, era que todos os aposentados na situação do reclamante aderissem à proposta, com a perda da paridade remuneratória com os empregados ativos.

A negociação que resultou nas cláusulas 43ª e 44ª do acordo coletivo vigente no período 2004/2006 torna inconteste a pretensão do réu de se ver livre das complementações de aposentadoria cujos reajustes estão ligados à paridade com os empregados ativos:

“43ª. Opção pela extinção do direito à complementação de benefícios previdenciários fundados no antigo regulamento de pessoal. O aposentado ou pensionista com direito ao abono de aposentadoria ou pensão de que trata o Regulamento de Pessoal que estava vigente em 20.11.2000 poderá optar pela extinção daquele direito, mediante recebimento de uma Parcela Única, com natureza de indenização substitutiva, na conformidade dos critérios e procedimentos seguintes: Parágrafo Primeiro. Para cálculo da Parcela Única, o BANESPA adotará como simples referência 80% (oitenta por cento) do valor da hipotética reserva matemática individual. (...)

“44ª. Migração voluntária para regime novo de complementação de aposentadoria e pensão. O aposentado ou pensionista com direito ao abono de aposentadoria ou pensão de que trata o Regulamento de Pessoal que estava vigente em 20.11.2000 poderá optar pela alteração das regras de reajuste de abono de ‘Aposentadoria’ ou ‘Pensão’ concedido, observando o disposto nesta Cláusula, de forma que, anualmente, a partir de 01/09/2006, fique garantida a aplicação do índice integral do INPC ou outro índice que vier a substituí-lo, acumulado nos 12 meses anteriores, como forma de correção de sua aposentadoria ou pensão, desvinculando-a do reajuste dos empregados ativos, conforme explicitado nos parágrafos 6o e 7o”.

Aproveitando-se do longo tempo sem reajuste das complementações – e do desespero de seus beneficiários –, o requerido conseguiu obter, via negociação coletiva, os “caminhos alternativos” mencionados anteriormente, duplamente favoráveis à pretensão inicial do réu em se livrar das complementações. Numa hipótese, o reclamado extingue definitivamente sua obrigação de complementar aposentadorias, em troca de um valor por ele mesmo calculado; na outra hipótese, em troca de reajustes periódicos por índice notoriamente baixo em relação aos demais, o reclamado extingue sua obrigação de conceder reajustes idênticos aos dos empregados ativos.

Tais procedimentos atentam contra o princípio da boa-fé contratual, que deve viger antes, durante e depois do término do pacto, com o objetivo de materialização da função social do contrato.

Os princípios mencionados (boa-fé e função social), além de já fazerem parte daqueles informativos do direito do trabalho, atualmente assumiram a forma de lei, conforme se verifica pelo teor dos artigos 421 e 422 do Código Civil vigente.

No caso em apreço, conquanto o contrato de trabalho tenha sido extinto pela aposentadoria, durante a vigência deste pacto o reclamado assumiu a obrigação de complementar as aposentadorias de seus empregados, mantendo os ganhos proporcionais aos dos empregados da ativa, que vinham sendo anualmente reajustados. Nessas condições, os então empregados, enquadrados na situação do reclamante, criaram a expectativa de que não teriam seus ganhos de aposentadoria reduzidos pela natural depreciação do poder de compra da moeda com o passar do tempo, tendo como garantia do cumprimento da obrigação o sólido patrimônio do reclamado.

Diante dessas favoráveis expectativas, no ano de 2001 o reclamado apresentou a opção de migração para o Banesprev, cujas regras eram diversas daquelas a que o reclamante estava subordinado e com base nas quais o reclamante já havia adquirido direitos.

Naquele momento, pela observância do que vinha reiteradamente acontecendo com os reajustes salariais, não era possível ao reclamante prever que a tônica das negociações coletivas fosse mudar drasticamente, como de fato aconteceu, no sentido de privilegiar os empregados ativos com benefícios indiretos, que não acarretam repercussões nas complementações de aposentadoria.

Embora o sindicato obreiro, nas negociações coletivas, não tenha agido unicamente de acordo com os interesses do réu, acabou por anuir com a vontade do reclamado de forçar os aposentados a renunciarem a direitos adquiridos. Aliás, o fato de os sindicatos em geral se ocuparem apenas dos interesses dos empregados ativos, sem sair em defesa dos interesses dos aposentados, é situação corriqueira.

Aproveitando-se da situação favorável, o reclamado conseguiu lançar mão de métodos de pressão e retaliação aos aposentados que não migraram para o Banesprev, notadamente pela reiterada ausência de concessão de reajustes, com perda progressiva do poder aquisitivo das complementações, e pela apresentação de opções nocivas aos interesses dos aposentados, cuja aparência é de solução para o problema, mas que na verdade encobre o verdadeiro objetivo de extinção da obrigação de complementar as aposentadorias na forma contratada.

A conduta do réu é oposta a esses critérios, pois este tem se valido de sua magnitude econômica para impor indevidamente prejuízos consideráveis ao reclamante, com vistas a forçá-lo, de um ou de outro modo, a satisfazer os interesses patronais.

De outro lado, referida conduta demonstra o desrespeito, por parte do reclamado, de princípios constitucionais básicos, como o da vedação à discriminação (art. 7º, XXX), da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), dos valores sociais do trabalho (art. 1º, IV) e da justiça social (art. 3º).

Reconheço, portanto, que o reclamado violou o princípio da boa-fé contratual e o da função social do contrato, pois em razão da condição de aposentado “pré-75” do reclamante, impediu-lhe de obter os reajustes salariais que normalmente vinham sendo dados por meio das normas coletivas, frustrando a expectativa criada no curso do contrato de trabalho e mantida no momento em que foi oferecida a oportunidade de migração para o Banesprev.

Muito embora as normas coletivas não venham concedendo reajustes salariais diretos, com reflexos nas complementações de aposentadoria, o conjunto de benefícios conferidos unicamente aos empregados da ativa tem vultoso valor econômico, tanto do ponto de vista individual quanto do coletivo. Desse modo, à medida em que nada tem sido concedido aos aposentados, é certo que o reclamado tem se valido da negociação coletiva como chicana para burlar a obrigação descrita no artigo 107 do Regulamento de Pessoal, já que distribui benefícios sob as mais diversas rubricas, com o objetivo evidente de retirar direitos dos aposentados, em flagrante ofensa ao princípio da igualdade.

Não se olvide, ainda, que nos contratos de prestações sucessivas – como é o caso em apreço –, os eventos futuros têm o condão de modificar ou extinguir obrigações decorrentes desses contratos, sem que seja dado a uma parte privilegiar-se desses eventos em prejuízo da outra parte.

“478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a pretensão de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.”

a) as normas coletivas sempre vinham prevendo reajustes salariais aos empregados da ativa, com a conseqüente majoração das complementações de aposentadoria do reclamante; de repente, tais reajustes foram suprimidos, através de normas que só prevêem benefícios para os trabalhadores ativos;

b) à época da opção de migração para o Banesprev em 2001, o reclamado não adotava qualquer medida que viesse a alterar a postura relativa aos reajustes salariais, principalmente atos de má-fé como os que foram indicados na presente;

c) a situação vem beneficiando exclusivamente o reclamado, que pela ausência de concessão de reajustes da complementação de aposentadoria se apossa de valores que deveriam ser transferidos ao reclamante, cujos rendimentos mensais têm sido paulatinamente reduzidos pela desvalorização monetária.

Obviamente, situações futuras e imprevisíveis têm causado lesão ao direito do reclamante, beneficiando exclusivamente o reclamado às custas da redução do poder aquisitivo da complementação paga ao reclamante.

Dessa forma, o reclamado tem sido excessivamente beneficiado e o reclamante excessivamente prejudicado, o que impõe a adoção de medidas no sentido de corrigir o desequilíbrio causado tanto pelo desenrolar dos acontecimentos quanto pelas atitudes reprováveis do reclamado.

Tais medidas consistem em possibilitar ao reclamante, aposentado que não migrou para o plano do Banesprev, a obtenção dos mesmos ganhos daqueles que voluntariamente migraram para aquele plano em 2001, isto é, a concessão dos reajustes através do índice IGP-DI.

Quanto à alegação relativa à adesão do reclamante às cláusulas 43ª ou 44ª do último acordo coletiva, é certo que resta evidenciada a coação na manifestação de vontade obreira, ante todos os fatos relatados. Não bastassem essas ponderações, é certo que a previsão da mencionada cláusula nada mais é do que a concessão daquilo que o reclamante postulou no presente feito, embora com reajuste por outro índice historicamente menor do que o postulado.

Finalmente, registro que o reclamado deixa de observar seus próprios estatutos – notadamente a questão da paridade – quando lhe convém. A cláusula 87ª do acordo coletivo vigente no período 2004/2006 tem o seguinte teor:

“Abono Extraordinário. Na vigência do presente acordo coletivo fica assegurado, em caráter extraordinário estritamente limitado àquele período, a não dedução dos valores de complementação de aposentadoria para ex-empregados e o de suplementação de pensão para os seus dependentes, enquanto a eles fizerem jus, que vinham sendo pagos com referência a agosto/2004 ou que passarem a ser pagos com referência ao mês do início do benefício, para bases de cálculos inferiores aos valores daqueles meses de referência, enquanto permanecerem fazendo jus ao benefício, em conseqüência de reajustes supervenientes, pagos pelo INSS, dos benefícios de aposentadoria e pensão. O excesso decorrente desta garantia, enquanto ela durar será pago sob o título de abono extraordinário/complementação, e será compensável, no mesmo período, com aumentos da complementação ou suplementação que derivarem dos reajustes salariais previstos na cláusula 1ª”.

Se o fundamento principal da defesa é a estrita observância do artigo 107 do Regulamento de Pessoal, revela-se mais uma incoerência da conduta do reclamado, que concedeu vantagem aos aposentados em afronta àquela disposição regulamentar.

Essas circunstâncias mostram mais uma tentativa do réu de apresentar solução aparente para o problema da não concessão de reajustes, o que indica que até mesmo aos olhos do reclamado a situação tem se mostrado insustentável. Porém, conforme exposto, as tentativas do reclamado são apenas aparentes, eis que constituem troca de obrigações assumidas durante o contrato de trabalho pelo pagamento de valores irrisórios aos aposentados.

Diante do exposto, reconheço o direito do reclamante de ter sua complementação de aposentadoria reajustada anualmente, pelo índice IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, a partir de 01/01/2002, em parcelas vencidas e vincendas.

Para não causar enriquecimento do reclamante sem causa, autorizo a compensação de valores já pagos em razão da concessão de outros reajustes, ou mesmo pagos sob outras rubricas, mas com o fito de compensar as perdas na complementação de aposentadoria, durante o período da condenação, inclusive os derivados de decisão judicial, normas coletivas (inclusive decorrentes da cláusula 44ª do acordo coletivo) ou outras fontes.

A liquidação desta sentença far-se-á por cálculos, observando juros de 1% ao mês, a partir da data do ajuizamento da reclamação, e correção monetária a partir do mês em que normalmente são pagas as complementações salários, independentemente da referência. Os juros incidem sobre o montante corrigido.

Conforme Súmula nº 329 do C. TST, há direito a honorários advocatícios se presentes os requisitos previstos nos artigos 14, 16 e 17 da Lei nº 5.584/70, isto é, se o empregado está em condições de miserabilidade e conta com assistência jurídica de entidade sindical ou do Estado.

Não preenchidos os requisitos mencionados, eis que o reclamante não está assistido por sindicato e nem postulou a concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça, não são devidos honorários advocatícios.

Não restou caracterizada a prática de qualquer ato tipificado em lei como ofensivo ao dever de lealdade processual, de modo que não restou configurada a litigância de má-fé alegada pelo reclamado.

II - PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por ANTÔNIO PEREIRA em face de BANCO DO ESTADO DE SÃO PAULO S.A., para condenar esta a pagar àquele, em oito dias, nos termos da fundamentação retro, que integra este dispositivo para todos os efeitos, diferenças de complementação de aposentadoria, em parcelas vencidas e vincendas.