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31/07/2006 Trata-se de ação judicial movida por OSMAN FERREIRA GUTIERREZ FILHO e PEDRO NEMÉSIO CARLOS DOS SANTOS em face de BANCO DO ESTADO DE SÃO PAULO S/A - BANESPA. Postula o autor reajuste anual da complementação de aposentadoria, a partir de janeiro de 2001, segundo o indexador IGP-DI, por conta de isonomia e eqüidade aos colegas que aderiram ao fundo de pensão do Banesprev (Plano Pré-75) e que foram contemplados com tal aumento. O réu argúi preliminares e, no mérito, afirma que o autor, por voluntariamente não ter aderido ao Plano Pré-75, não tem direito ao reclamado reajuste. Não houve dilação probatória. Réplica as fls. 880/900. Tentativas conciliatórias infrutíferas É o relatório, no essencial, DECIDO Litispendência Argüiu o réu preliminar de litispendência, pois a AFABESP - Associação dos Funcionários Aposentados do Banco do Estado de São Paulo ajuizou diversas demandas, dentre elas uma com idêntico objeto, conforme autos do Processo nº 00959-2005-005-02-00-9, perante a 5ª Vara do Trabalho de São Paulo (ação civil pública). Dentre as diversas demandas apontadas pelo réu, somente a ação civil pública acima declinada, que corre pelo Tribunal do Trabalho da 2ª Região (5ª Vara do Trabalho de São Paulo) tem o mesmo objeto; as demais referem-se a outras questões, embora ínsitas ao seu processo de desestatização promovido pelos governos estadual e federal. Porém, é a Lei 8.078/1990 que regula o processo coletivo e a ação civil pública (Lei 7.347/1985, artigo 21), sendo que seu artigo 104 prescreve que a ação coletiva não induz litispendência nas ações individuais, como esta. Rejeito. Ilegitimidade de parte A legitimidade de parte é a pertinência subjetiva da ação; sua verificação dá-se in status assertionis, ou seja, basta que as partes da relação de direito material noticiada na petição inicial coincidam com as presentes na relação jurídica processual. No caso, é justamente em face do réu, mas de nenhuma outra entidade, que o autor pretende seja sua complementação de aposentadoria reajustada, por isonomia e eqüidade, do mesmo modo em que são os benefícios dos segurados do Banesprev, havendo, assim, pertinência subjetiva da ação. Saliento que eventual inexistência do direito reclamado na petição inicial, por inviabilidade de se estirar ao regime previdenciário do autor normas referentes aos segurados do Banesprev, fulmina o pedido formulado pelo requerente em face do requerido. Relaciona-se a questão, portanto, ao mérito da controvérsia, sendo com este analisada. Rejeito. Impossibilidade jurídica do pedido Os ilícitos civis, ao contrário dos criminais, por exemplo, são contínuos por não virem necessariamente traçados em tipos estritos, bastando que sejam relacionados com todo o ordenamento jurídico. Assim, a determinação da possibilidade jurídica se faz em termos negativos quando o Estado nega aprioristicamente o poder de ação ao particular. No caso, o pedido de reajuste da complementação de aposentadoria segundo o indexador IGP-DI não encontra óbice específico na lei. Pode, então, em tese ser formulado, sendo isso o que basta para a verificação da condição da ação em análise. Rejeito. Falta de interesse de agir Dos limites da controversa verifico que a ação se revela útil, adequada e necessária para a solução do litígio. Rejeito a preliminar. MÉRITO Decadência Não há se falar em decadência, uma vez que a discussão posta em Juízo não está ligada ao direito de vinculação ao plano de complementação, cuja a opção, sim está ligada ao exercício de um direito potestativo por parte do autor. Prescrição O prazo prescricional se conta da lesão jurídica, que no caso tem natureza sucessiva em razão do prolongamento da obrigação no tempo. No caso, não é da criação o plano complementar que se dispara a lesão jurídica que deu origem a demanda, em razão não há prescrição a ser pronunciada. Rejeito as prejudiciais de mérito. No mérito propriamente dito Alegaram os autores que foram admitidos aos quadros do demandado antes de 23/maio/1975, adquirindo, desta forma, direito à complementação de sua aposentadoria, nos moldes do regulamento de pessoal do ano de 1965. Aduziu, ainda, que - no período de janeiro a abril/2001- a demandada facultou aos seus empregados admitidos até 22/maio/1975 (inclusive aposentados e pensionistas), a aderirem ao plano de previdência complementar do BANESPREV, criado posteriormente para custear o complemento de aposentadoria a que a ré estava obrigada. Afirmou, também, que deixou de fazer a adesão no período indicado porque não havia segurança para pagamento das futuras complementações e que - após o prazo de opção - a ré, em evidente medida de retaliação, concedeu outros benefícios e garantias ao plano do BANESPREV, não existentes no momento da adesão e que as complementações de aposentadoria pagas aos trabalhadores que aderiram ao indigitado plano sofreram reajustes superiores aos que a ele não aderiram e que ao pessoal da ativa foram concedidas gratificações que aos aposentados não foram estendidas. Diante do acima relatado, ao argumento da isonomia e da equidade, pleiteou o recebimento dos mesmos reajustes concedidos aos segurados do BANESPREV, bem como as diferenças que daí são decorrentes. O reclamado por sua vez, sustentou que aos autores seriam devidas as diferenças e os reajustes postulados, porque esses direitos não teriam sido consagrados aos seus empregados ativos, como determina o regulamento interno que consagrou o direito à complementação de aposentadoria a seus empregados e que - somente teriam direito a tais reajustes - os que optaram pelo plano denominado "Complementação de Aposentadoria", gerido pelo BANESPREV, sendo que - por livre consentimento - estes não o aderiram a tal plano. Em apertada síntese é a controvérsia trazida nesta relação jurídica processual. É fato incontroverso, nesta demanda, que o reclamado - no período de janeiro a abril/2001 - deu oportunidade a todos os seus empregados admitidos até o dia 22/maio/1975 (inclusive aposentados e pensionistas) de optarem por permanecerem no plano de complementação de aposentadoria do Regulamento de Pessoal do BANESPA, recebendo a complementação na exata forma em que foi constituída ou migrarem para o novo plano criado pela demandada, qual seja, plano de complementação pelo fundo de previdência BANESPREV, abrindo mão da paridade de vencimentos com os funcionários ativos do Banco-réu. É fato incontroverso, ainda, que os autores não optaram por migrar para o novo plano (BANESPREV), preferindo continuar com o plano regido pelo Regulamento de Pessoal do BANESPA, instituído no ano de 1962, através da Resolução de Diretoria de 23/agosto/1962, sendo que, no Regulamento de Pessoal de 1965, em seu artigo 107, retrata que: "O abono mensal será reajustado no caso de majoração dos vencimentos dos ativos, quer por medida geral, quer por reajustamento de padrões de vencimentos do cargo a que o funcionário pertencia na data da aposentadoria". O artigo supramencionado foi reproduzido no artigo 88 dos Regulamentos de Pessoal de 1975 e 1984. Por outro lado, também é fato incontroverso que o reclamado, através de instrumentos normativos coletivos, concedeu aos funcionários da ativa diversos benefícios de caráter não-salarial, com qüinqüênios, gratificações e abono que, em face da natureza não-salarial, não são extensivos aos inativos. Restou incontroverso, por fim, que, aos empregados (aposentados e pensionistas, inclusive) que aderiram ao plano de aposentadoria gerido pelo BANESPREV, a complementação tem sido paga com base na correção do índice IGP-DI, da mesma forma que são atualizados os títulos federais criados também para o fim garanti-los, enquanto que - para os que não aderiram ao referido plano - a correção da complementação de aposentadoria tem se dado, a partir de setembro/2001, com índice acentuadamente inferior, pois estes não foram contemplados com os benefícios de natureza não-salarial concedidos ao pessoal da ativa. Pois bem. Não se nega que a demandada não está obrigada a estender aos trabalhadores inativos (aposentados e pensionistas) os benefícios normativos coletivos concedidos aos servidores da ativa, pois retrata o artigo 107 do Regulamento de Pessoal do Banespa de 1965 que:"O Abono Mensal será reajustado no caso de majoração dos vencimentos dos ativos, quer por medida geral, quer por reajustamento de padrões de vencimentos do cargo a que o funcionário pertencia na data da aposentadoria". E o §1o do artigo 17 da Resolução nº 6, de 25/agosto/1962, já previa que: "Para o funcionário que tiver 30 ou mais anos de serviço efetivo, o Abono será equivalente à diferença entre a importância paga pelo IAPB e os vencimentos do cargo efetivo a que o funcionário pertencer na data da aposentadoria". Já o artigo 25 da Resolução supramencionada esclarece o que deve ser entendido como "vencimentos, fixando, desta forma, a base-de-cálculo para o pagamento da complementação de aposentadoria, in verbis: "Para os fins desta Resolução, entende-se como vencimentos: a) ordenado propriamente dito, fixado para o cargo efetivo; b) qüinqüênio calculado com base no ordenado a que se refere o item anterior e c) repouso semanal remunerado". Assim, a complementação de aposentadoria dos autores corresponde à diferença entre o benefício previdenciário pago pelo INSS e o salário-base auferido por ocasião da jubilação, acrescido do adicional por tempo de serviço (qüinqüênio) e do repouso semanal remunerado, sendo reajustado tal benefício do mesmo modo em que são majorados os vencimentos (salário-base, adicional de tempo de serviço e repouso semanal remunerado) dos trabalhadores de idêntico cargo em atividade. Pode parecer, numa análise açodada, que a paridade entre ativos e inativos não foi quebrada, pois aos trabalhadores da ativa não foi concedido qualquer reajuste salarial ao longo dos quatro anos, compreendidos de 2001 a 2004.Mas não se pode olvidar que - ao longo desses quatro anos - em troca do reajuste no salário-base, adicional de tempo de serviço e repouso,semanal, aos empregados da ativa foram ofertados outros benefícios não estendidos aos aposentados e pensionistas. E por quê isso? Por óbvio, a reclamada quis impor aos aposentados e pensionistas que não aderiram ao Plano de Aposentadoria Complementar do BANESPREV uma inquestionável redução em seus ganhos, como forma de "retaliação"por não optarem pelo plano querido pela demandada. O objetivo da demandada era o de que todos os aposentados e pensionistas migrassem para o novo plano de complementação de aposentadoria gerido pelo BANESPREV, abandonando - desta forma - a paridade entre os vencimentos dos empregados da ativa e os da inatividade.E isso é perfeitamente constatado No DIÁRIO OFICIAL de 02 de novembro de 2000, seção 3, fl.6, onde se lê: "Neste ano, houve a criação de um Plano de Contribuição Definida (Plano III), para o qual foram transferidos os recursos garantidos dos Planos I e II, existentes em nome dos funcionários que optaram por aderir ao novo plano. A característica relevante desse plano é que, a partir da adesão, deixa de haver a necessidade de constituição de reserva por ocasião de cada aposentadoria, bem como desvinculam-se os benefícios dos salários pagos pelo Banco. O valor dos benefícios estará vinculado exclusivamente ao montante e reservas existentes no novo plano em nome do participante" Se não fosse isso, qual seria o motivo de - depois de decorridos seis anos - a reclamada, como benevolente fosse, novamente abriu a oportunidade para os desprezados inativos que não aderiram ao plano gerido pelo BANESPREV no ano de 2001, pudessem, agora, depois de uma pesada redução em seus ganhos, manifestar sua adesão, sem efeitos retroativos? De fato. A cláusula 44a do acordo coletivo de trabalho (fl. 380), prevê que: "Migração voluntária para regime novo de complementação de aposentadoria e pensão. O aposentado ou pensionista com direito ao abono de aposentadoria ou pensão de que trata o Regulamento de Pessoal que estava vigente em 20.11.2000 poderá optar pela alteração das regras de reajuste de abono de 'Aposentadoria' ou 'Pensão' concedido, observando o disposto nesta Cláusula, de forma que, anualmente, a partir de 01/09/2006, fique garantida a aplicação do índice integral do INPC ou outro índice que vier a substituí-lo, acumulado nos 12 meses anteriores, como forma de correção de sua aposentadoria ou pensão, desvinculando-a do reajuste dos empregados ativos, conforme explicitado nos parágrafos 6o e 7o ". É certo que, depois de seis anos mendigando e buscando de qualquer forma ver seus ganhos aumentados, os aposentados e pensionistas não tiveram outra opção, senão a de acatar a imposição da ré e migrarem para o plano de complementação de aposentadoria do BANESPREV. De acordo com o princípio da boa-fé nos contratos, emerge o dever recíproco das partes agirem de forma correta antes, durante e depois do contrato, isso porque, mesmo após o cumprimento de um contrato, podem sobrar-lhes efeitos residuais. Assim, na aplicação do direito, o princípio da boa-fé deve ser observado em todas as etapas do contrato e por boa-fé, entende-se a honestidade, a transparência, a lealdade e a expectativa de que as partes ajam de acordo com os fins a que se destina o contrato, tendo em vista não apenas a constatação de que não está adentrando a esfera de direitos de outrem. Portanto, torna-se fundamental a observância de um parâmetro de conduta a ser seguido, conforme expectativa criada nos contraentes. E nesse ponto, entendo, não observou a reclamada o princípio da boa-fé contratual. De fato. Durante longos anos, a complementação de aposentadoria foi paga com base no salário dos funcionários da ativa que, ao menos anualmente, eram reajustados de acordo com as convenções coletivas de trabalho aplicáveis aos empregados da demandada. Essa era a situação vivenciada pelos aposentados e pensionistas no momento em que lhes foi proposta a adesão a um novo plano de aposentadoria. Não seria imaginável que - após a adesão, ou não, ao plano gerido pelo BANESPREV - a ré pudesse entabular com a CONTEC (que até então nunca tinha participado de qualquer negociação coletiva, pois não possuía representatividade e somente passou a tê-la no momento em que o Banco do Estado de São Paulo S/A passou a ser controlado pela União Federal), acordo coletivo de trabalho, onde afastava a incidência da convenção coletiva de trabalho e, conseqüentemente, dos reajustes salariais nela previstos, para conceder aos trabalhadores da ré apenas benefícios indiretos, que não alcançariam os aposentados e pensionistas. É certo que os trabalhadores do Banco do Estado de São Paulo S/A - BANESPA, da ativa, por intermédio do sindicato, não tiveram a intenção declarada de prejudicar os aposentados e pensionistas, mas o fato concreto é que não levaram em consideração os interesses destes últimos e, desta forma, acabaram por anuir com a intenção da reclamada em causar dano aos aposentados e pensionistas que não aderiram ao plano gerido pelo BANESPREV. O mesmo não se pode dizer em relação à demandada que - depois de apresentada a proposta de adesão a um novo plano de aposentadoria e a recusa dos aposentados e pensionistas - deliberadamente impôs a estes injustificável perda salarial, com o não-reajustes de parcelas componentes da complementação de aposentadoria. Ora, em sentido oposto a conduta de à boa-fé objetiva (nebenflichten), está a lesão decorrente da inobservância do dever contratual implícito de cooperação e colaboração recíproco (a doutrina da boa-fé objetiva) .Com efeito, o reclamado ao propor a adesão dos empregados admitidos até 22/maio/1975 (aposentados e pensionistas) ao plano gerido pelo BANESPREV, oportunidade em que estes abririam mão da vinculação até então existente entre os vencimentos dos ativos com os inativos, almejava - sim - a adesão de todos os aposentados e pensionistas. Tanto assim que - deliberadamente -impôs forte redução salarial, com o intuito de fazê-los "mudar de opinião" e aderir"voluntariamente" ao plano administrado pelo BANESPREV, como ficou demonstrado pela abertura de nova opção no ano de 2006, sem reparação das perdas atrasadas, aos que não optaram no período de janeiro a abril/2001. Frise-se que a "boa-fé objetiva" significa que cada pessoa deve se ajustar a própria conduta social, comportando-se como se comporta uma pessoa humana reta, ou seja, com honestidade, lealdade, probidade.E assim não se portou o demandado, não sendo leal com seus aposentados e pensionistas, pois já sabia que - para quem não aderisse ao novo plano - haveria de suportar ilegítima redução de seus ganhos mensais. Os aposentados e pensionistas são pessoas comuns e possuem compromissos sociais que devem respeitar, sendo perfeitamente legítimo que almejassem receber uma majoração do seu ganho da data-base, como - aliás - ocorria durante longos anos, sem qualquer empecilho criado pela demandada. O certo é que a reclamada, desprezou os interesses dos trabalhadores inativos, deliberadamente e com o intuito de aposentadoria complementar gerido pelo BANESPREV, negociando condição de trabalho que apenas favoreceria os trabalhadores da ativa. Como mencionado alhures, o princípio da boa-fé deve ser observado em todas as etapas do contrato e, após a celebração do contrato, permanece o dever de informação e transmissão das circunstâncias pertinentes a cada caso. Mais do que isso, exige-se, agora, que prestação e contraprestação mantenham um razoável equilíbrio, de modo a evitar qualquer conduta dolosa que produza vício na manifestação da vontade da outra parte. Não resta dúvida que o comportamento da ré, posterior à não-opção dos aposentados e pensionistas, de não-conceder reajustes ao empregados da ativa, somente benefícios indiretos que não alcançavam os inativos, numa evidência de que houve "perseguição" e "vingança" aos que não aderiram ao novo plano proposto, quebrou o razoável equilíbrio entre as partes e a conduta dolosa da reclamada produziu vício na manifestação de vontade do aposentado ou pensionista. Pontue-se que a vindicação autoral encontra amparo legal, também, nos princípios da vedação à discriminação (artigo 7o, XXX, da Constituição Federal), da dignidade da pessoa humana (artigo 1o, III, da Constituição Federal), dos valores sociais do trabalho (artigo 1o, IV, da Constituição Federal) e da justiça social (artigo 3o da Constituição Federal). Entendo, pois, que a reclamada violou o princípio da boa-fé contratual, pois - com base em elemento discriminador - afastou a expectativa dos aposentados e pensionistas de terem seus ganhos, decorrentes da complementação de aposentadoria, majorados na data-base da categoria. E aqui outra reflexão me ocorre. O tempo consagra e retira direitos. O desfrute de uma situação jurídica por longo tempo, sem modificação, cria, também, uma situação subjetiva ponderosa que não mais pode ser desfeita, unilateralmente. Ademais, é da sina dos contratos de trato sucessivo - e aqui se incluem as complementações de aposentadoria - submeterem-se ao princípio rebus sic stantibus, como forma de mitigar eventual adversidade,perversa para uma das partes que torne insuportável o cumprimento da obrigação. O que dizer de uma relação que - por longos anos - houve a majoração do complemento de aposentadoria na mesma proporção dos trabalhadores da ativa, especialmente na data-base, sendo-lhe aplicáveis as convenções coletivas de trabalho entabuladas com o sindicato profissional e, de uma hora para outra, são-lhe retirados tais direitos, através, agora de acordo coletivo de trabalho, onde se prevê benefício apenas aos trabalhadores da ativa. É de se admitir que, ao não-aderir ao novo plano de complementação de aposentadoria gerido pelo BANESPREV, não passava no pensamento da autora a mudança de procedimento da reclamada procedido da má-fé da ré, com o intuito de prejudicar os não-optantes do novo plano. Em outras palavras: estando-se diante da cláusula rebus sic stantibus, cabe à parte que vê modificadas as situações consolidadas pelo tempo, por deliberação exclusiva do reclamado a fim de causar dano irreparável aos seus aposentados e pensionistas que não aderiram ao novo plano apresentado pela ré, desvencilhar-se dos efeitos maléficos impostos pela ré e ter para si a aplicação da mesma situação jurídica imposta aos demais aposentados e pensionistas da demandada, que optaram pelo plano de complementação de aposentadoria gerido pelo BANESPREV. De fato. Em face da mudança do procedimento adotado por longos anos pela ré, possibilita aos aposentados e pensionistas esquivarem-se da incidência do princípio pacta sunt servanda, baseado na teoria da imprevisão, uma vez reconhecida a ocorrência da cláusula rebus sic stantibus. Ora, a alteração no procedimento adotado pela reclamada - durante longos anos - em não mais conceder reajustes salariais (salário-base, adicional de tempo de serviço e repouso semanal remunerado) aos trabalhadores da ativa, mas apenas acréscimos de benefícios indiretos que não alcançam os empregados inativos, impôs a estes últimos uma injustificável redução dos seus ganhos, podendo perfeitamente ser considerada a teoria da imprevisão (cláusula rebus sic stantibus), permitindo que os aposentados e pensionistas, que não migraram para o novo plano de complementação de aposentadoria gerido pelo BANESPREV, tenham a oportunidade de o fazerem com efeitos retroativos, ou seja, que tenham para si, também, como para os aposentados e pensionistas que migraram no ano de 2001, a aplicação dos reajustes através do índice do IGP-DI, desde setembro/2001. Por fim, a tão propalada paridade entre os empregados da ativa e os aposentados ou pensionistas da demandada foi quebrada pela própria ré no acordo coletivo de trabalho de 2004/2006, em sua cláusula 87a (fl.406), que prevê: "Abono Extraordinário. "Na vigência do presente acordo coletivo fica assegurado, em caráter extraordinário estritamente limitado àquele período, a não dedução dos valores de complementação de aposentadoria para ex- empregados e o de suplementação de pensão para os seus dependentes, enquanto a eles fizerem jus, que vinham sendo pagos com referência a agosto/2004 ou que passarem a ser pagos com referência ao mês do início do benefício, para bases de cálculos inferiores aos valores daqueles meses de referência, enquanto permanecerem fazendo jus ao benefício, em conseqüência de reajustes supervenientes, pagos pelo INSS, dos benefícios de aposentadoria e pensão. O excesso decorrente desta garantia, enquanto ela durar será pago sob o título de abono extraordinário/complementação, e será compensável, no mesmo período, com aumentos da complementação ou suplementação que derivarem dos reajustes salariais previstos na cláusula 1a ". Ora, se mantinha a paridade entre os empregados da ativa e da inatividade, qual seria o motivo para a concessão de abono de complementação conferido aos aposentados e pensionistas, desrespeitando o Regulamento de Pessoal? Na realidade, a reclamada tentou - com isso - compensar, de forma mínima, as pesadas perdas salariais impostas aos aposentados e pensionistas, ocorridas depois que estes não aderiram ao novo plano de aposentadoria complementar gerido pelo BANESPREV. Diante do exposto, condeno a reclamada a atualizar a complementação da aposentadoria dos autores, nos limites do pedido. Para não se configurar enriquecimento sem causa pela reclamante, fica a reclamada autorizada a compensar os valores já satisfeitos pelos índices pagos a partir de 1o/setembro/2001 (parcelas vencidas e vincendas), inclusive os derivados de decisão judicial, acordo coletivo de trabalho, convenção coletiva de trabalho ou outro motivo. Da litigância de má-fé Não se vislumbra a ocorrência, na hipótese, de qualquer das situações tratadas no artigo 17 do diploma de ritos, para declarar-se a autora como improbus litigatur. Rejeito, em conseqüência, o requerimento apresentado pela ré, quanto a ver declarada a litigância de má-fé da obreira. Dos tributos Em face da natureza da verba deferida, não há recolhimentos previdenciários. Imposto de renda na forma da legislação em vigor e observando-se a Súmula de Jurisprudência nº 14 do E. Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região. DECIDO Posto isso, julgo PROCEDENTES os pedidos formulados por OSMAN FERREIRA GUTIERREZ FILHO e PEDRO NEMÉSIO CARLOS DOS SANTOS , para o fim de condenar o reclamado, BANCO DO ESTADO DE SÃO PAULO S/A - BANESPA, a atualizar a complementação da aposentadoria dos autores pelo índice IGP-DI da Fundação Getúlio Vargas,nos termos e nos limites postulados. Para não se configurar enriquecimento sem causa pelos reclamantes, fica a reclamada autorizada a compensar os valores já satisfeitos pelos índices pagos a partir de 1o de janeiro 2001 (parcelas vencidas e vincendas), inclusive os derivados de decisão judicial, acordo coletivo de trabalho, convenção coletiva de trabalho ou outro motivo. Juros moratórios de 1% ao mês, não capitalizados, contados a partir do ajuizamento (art. 883 da CLT) e correção monetária na forma da Lei 8.177/91, observando-se o entendimento cristalizado na Orientação Jurisprudencial no. 124 da SDI-I do Colendo TST. Custas processuais pela reclamada, no importe de R$400,00, calculadas sobre o valor da de R$20.000,00, calculados para tal fim à condenação. Dê ciência ao Órgão previdenciário. Intimem-se. Nada mais. Atentem os litigantes para o disposto no parágrafo único do artigo 538 do CPC. Campinas, 25 de julho de 2006. DÉCIO UMBERTO MATOSO RODOVALHO Juiz do trabalho Substituto