Como tornar palatável e clara uma grande confusão, aparentemente regular, legal e constitucional, e da maior importância para os dias que restam aos mais de 14.000 aposentados e pensionistas do Banco do Estado de São Paulo, S.A. BANESPA, a maioria dos quais com mais de 60, 70, 80 ou mais anos, e suas respectivas famílias? É difícil. Confusão, quando envolve idosos, em confronto com poderosos, e recheada de irregularidades, ilegalidades e inconstitucionalidades, são temas que, por força da gama de interesses envolvidos, normalmente não estimulam reflexões mais profundas. E menos, ainda, quando essa confusão realmente põe em sério risco os dias que restam a esses idosos. Esse contingente de aposentados e pensionistas abrange extraordinário universo de pessoas que pode influenciar de forma potencial e exponencial a expansão do mesmo. Não são apenas os parentes diretos. São todos aqueles com os quais se relacionaram ao longo de mais de três décadas de carreira e continuam se relacionando no dia-a-dia atual. Portanto, Excelência, é um universo que merece atenção não apenas pela sua condição de idoso, de cidadão e pela injustiça que lhe vem sendo impingida pelo Grupo SANTANDER, mas também pelo poder de representação que conquistou junto à comunidade em que reside. Para compreensão do problema mister se faz relatar a evolução do processo, com detalhamento até cansativo, mas imprescindível à efetiva compreensão do assunto.

A partir de 1962, sob a égide de Leis Estaduais Paulistas e Resolução da Diretoria, o BANESPA instituiu em suas normas internas e estatutárias o incontroverso direito adquirido à complementação de aposentadoria e suplementação de pensão, bem como às gratificações semestrais, para seus funcionários. O BANESPA era qualificado como Sociedade de Economia Mista, na qual o Estado de São Paulo era acionista majoritário, e seus funcionários eram admitidos por concurso público, objetivando selecionar profissionais melhor qualificados, aos quais era dado o prévio conhecimento dos benefícios citados. Nos Regulamentos de Pessoal, editados a partir de 1965, e nos Estatutos Sociais da Empresa, esses direitos foram incorporados e ratificados sucessiva e formalmente nas edições e alterações estatutárias que se sucederam. Em 1974, sob a égide de nova legislação estadual, esses direitos foram revogados para os funcionários das empresas nas quais o Estado era acionista majoritário, mas mantidos para os funcionários do BANESPA, admitidos até 22/05/1975, inclusive. O Plano de Cargos, Salários e Carreiras, a nível nacional, parte integrante do Regulamento de Pessoal, estabelecia parâmetros claros e objetivos de como se processaria, por isonomia e eqüidade com os funcionários da ativa, a complementação de aposentadoria e pensão de todos que adquirissem o citado direito. Durante as quatro décadas em que estiveram vigentes, foram religiosamente cumpridos por todas as gestões que se sucederam, com isonomia e eqüidade.

Seguindo tendências internacionais de desestatização da economia, o governo federal implementou várias ações, que culminaram com a instauração do RAET – Regime de Administração Especial Temporária, no BANESPA, em 30/12/1994. Em 1996, prevendo o desfecho que fatalmente se daria, e sob a égide de novas Leis Estaduais Paulistas, o ESTADO DE SÃO PAULO assumiu a responsabilidade do pagamento dos citados benefícios, e deu inicio, junto à UNIÃO, ao processo de renegociação de suas dívidas e das empresas nas quais detinha o controle, junto ao BANESPA.

Com base no acordo firmado entre a UNIÃO e o ESTADO DE SÃO PAULO, em 1997, o controle acionário do BANESPA foi transferido para a UNIÃO. Em decorrência, a UNIÃO assumiu, em substituição ao ESTADO DE SÃO PAULO, a responsabilidade pelo pagamento das complementações de aposentadoria e suplementações de pensão dos funcionários e ex-funcionários do BANESPA, admitidos até 22/05/1975, inclusive. Isso consta da Mensagem nº 106, de 1997, enviada ao SENADO FEDERAL pelo Presidente da República, em 06/06/1997, acompanhada de contratos e Exposição de Motivos explicativa do Ministro da Fazenda, os quais vieram a integrar, como anexos, a RESOLUÇÃO Nº 118 do SENADO FEDERAL, de 21/11/1997, cujo art. 6º declarou dela fazerem parte integrante “Os compromissos constantes do Programa de Apoio à Reestruturação e ao ajuste Fiscal, bem como as demais condições, metas, exigências e obrigações constantes dos contratos referidos no art. 1º”. Portanto, o que consta da Mensagem nº 106/97 e seus anexos foi aprovado pela Resolução nº 118, de 1997, do Senado Federal.

Agindo com muita seriedade, responsabilidade e ética, os responsáveis pelo BANESPA, ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DE SÃO PAULO, ESTADO DE SÃO PAULO, SENADO FEDERAL, BANCO CENTRAL DO BRASIL E UNIÃO FEDERAL, cuidaram de assegurar o cumprimento do passivo previdenciário do BANESPA junto aos referidos beneficiários. Feitos os cálculos atuariais pertinentes, concluíram, na oportunidade, que R$ 2,903 bilhões, com correção pelo IGP-DI mais juros de 12% ao ano, resgatáveis em 291 parcelas mensais, seriam suficientes para honrar os compromissos de complementação de aposentadoria e pensão, inclusive reajustes, com os 14.556 beneficiários existentes. Assim, o SENADO FEDERAL, através da RESOLUÇÃO nº 118/97, exarada com base na MENSAGEM nº 106/97, autorizou a UNIÃO a emitir os respectivos títulos públicos federais, parte dos quais, no valor de R$ 2,903 bilhões, foi segregada e entregue ao BANESPA e escriturada no Sistema Securitizar da Central de Custódia e Liquidação Financeira de Títulos – CETIP, na modalidade nominativa e inegociável, como ativo ATSP970315, para a finalidade específica de honrar o compromisso atuarial citado. Ao receber os títulos, o BANESPA deveria tê-los transferido, incontinenti, juntamente com as suas obrigações atuariais decorrentes, para o Fundo Banespa de Seguridade Social – BANESPREV, instituição criada em 1987, e para a qual verte contribuições, para dar cumprimento ao que dispõe a legislação previdenciária, estadual e determinações senatoriais, porém não o fez. Optou por manter os títulos em carteira, e continuar mantendo as obrigações previdenciárias na estrutura do próprio BANESPA, contabilizadas em um “Fundo Contábil”, na rubrica “Fundo de Benefícios de Complementação de Aposentadoria e Pensão”. Nas Demonstrações Contábeis e respectivos Relatórios de Administração e Notas Explicativas dos exercícios de 1997, 1998 e 1999, fez constar com clareza absoluta as peculiaridades e valores do passivo previdenciário e ativos correspondentes, ou seja, a posse e guarda dos títulos públicos federais citados, mantidos custodiados na CETIP na condição nominativa e inegociável. Ressalte-se, portanto, que até então, e embora não regular perante a legislação previdenciária, a situação era de normalidade, com o BANESPA, federalizado, não mais no RAET e sob a gestão do Banco Central do Brasil, honrando seus compromissos previdenciários, inclusive concedendo os reajustes anuais, estabelecidos nas Convenções Coletivas do Trabalho pela FENABAN.

O item 8 da MENSAGEM nº 106/97, retro mencionada, assim se expressa:

“...8. No montante correspondente à divida atuarial do BANESPA, a partir de 1998, junto a seus funcionários, a União assumirá a responsabilidade do Estado de São Paulo junto àquele Banco, mediante a securitização das obrigações a qual será representada por ativos escriturados no Sistema Securitizar da Central de Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos – CETIP, com as seguintes características:
a) data da emissão: 15 de março de 1997;
b) Valor do ativo na data de emissão: R$ 1.000,00 (hum mil reais);
c) modalidade: nominativa e inegociável;
d) Atualização do valor do ativo: mensalmente sobre o saldo devedor do ativo, a cada dia 15, com base na variação do índice Geral de Preços – Disponibilidade Interna – IGP-DI do mês anterior, divulgado pela Fundação Getúlio Vargas – FGV.
e) Taxa de juros remuneratórios: doze por cento ao ano;
f) Prazo: vinte e cinco anos;
g) Pagamento de Principal e Juros: em parcelas mensais e consecutivas, vencendo a primeira em 15/01/1998;
h) Possibilidade de utilização do ativo: liquidação financeira na data prevista acima. (grifos dos Rectes.)

Enfatiza-se, portanto, a obrigação do empregador, então transferida à União, de financiar as prestações complementares dos aposentados e pensionistas do BANESPA, exata e precisamente como determinado na lei original de 1958, cometida ao BANESPA em 1962 e incorporada ao Regulamento do Pessoal de 1965.

Embora o BANESPA tivesse sido incluído no PND – Programa Nacional de Desestatização, desde o início de 1998, por força do Decreto nº 2.469, de 21/01/98, o processo começou a deslanchar efetivamente no final de 1999. Por ser uma instituição financeira, o Banco Central do Brasil, que já era o gestor do BANESPA, desde a instituição do RAET, em 1994, ficou responsável pela execução e acompanhamento do processo de privatização, sob a supervisão do Conselho Monetário Nacional (CMN). O exercício de 1999 foi marcado por avanços e recuos no processo de privatização, principalmente em função de divergências e discrepâncias acentuadas nas avaliações dos consultores contratados para estabelecimento do preço mínimo de venda do controle societário do BANESPA. Dentre as variáveis consideradas, o passivo previdenciário tinha peso substancial, o que o tornava um dos óbices à privatização. Também era voz corrente no mercado que, em virtude de se ter aplicado aos cálculos atuariais a taxa de desconto de 12% ao ano, os títulos federais emitidos pela UNIÃO e entregues ao BANESPA para esse fim específico, eram insuficientes. Estimava-se em R$ 1,5 bilhão de diferença. E, realmente, se tivesse sido aplicada a taxa convencional da previdência privada, de 6% ao ano, o montante ter-se-ia elevado de R$ 2,903 bilhões para aproximadamente R$ 4,5 bilhões. E a não segregação dos ativos correspondentes, embora custodiados na CETIP na condição inegociável, dava margem a comentários sobre a possibilidade de desvio de finalidade e confusão patrimonial. Diante disso, a Associação dos Funcionários Aposentados do Banco do Estado de São Paulo – AFABESP, legítima representante dos beneficiários em questão, encaminhou, em 10/03/99, Ofício ao Presidente do BANCO CENTRAL DO BRASIL, manifestando sua preocupação. Em 18/05/99, através do expediente DEDIP-99/204, o BACEN instou o BANESPA a se manifestar sobre a questão levantada pela AFABESP. O BANESPA respondeu ao BACEN através do Ofício GAPRE-ORG/OF-0583/99, de 28.06.99 e o BACEN, através do expediente DEDIP-99/0294, de 14.07.99, o encaminhou para a AFABESP. O documento tem quatro páginas repletas de informações extremamente relevantes, algumas das quais destacamos:

“...Os papéis que constituem o ativo têm asseguradas remuneração à taxa de juros de 12% a.a. e correção monetária vinculada à variação do “IGP-DI”, para acompanhar a taxa de desconto utilizada para o cálculo da obrigação, assim como índices de reposição salarial e liquidez compatível com uma obrigação de longo prazo, razão esta pela qual sua previsão de resgate estende-se por 25 anos, no pressuposto de que a empresa manterá e continuará suas atividades e permanecerá honrando suas obrigações, mesmo após tal período.”...“De toda sorte, os Títulos Públicos Federais, anteriormente descritos, juntam-se aos demais componentes do Ativo Total do BANESPA, que representam a garantia de realização do plano de benefícios de complementação de aposentadoria e pensões concedidos aos funcionários até 22.05.75, inclusive.” (grifos nossos)

No mesmo sentido e com grande semelhança no conteúdo do documento, o BANESPA, através do Ofício GAPRE-ORG/OF 0496/99, de 09/06/99, respondeu ao Ministro Interino do Ministério de Estado da Fazenda, Sr. Amaury Bier, o que fora instado a pedido do requerimento de Informação nº 565/99, de autoria do Deputado Federal Ricardo Berzoini.

Objetivando eliminar os óbices apontados, e agilizar decisões sobre os estudos que já vinham sendo desenvolvidos pelo próprio BANESPA, e sob o título de Ajustes Prévios à Privatização do Banco do Estado de São Paulo, o Conselho Monetário Nacional (CMN) em sua 668ª Seção, de 21/12/1999, através do Voto 165/99, deliberou:

“...11.3. A manutenção do fundo contábil no BANESPA, conquanto tacitamente admitida, inclusive pela Secretaria de Previdência Complementar, é juridicamente contestável, de vez que se trata de atividade típica de entidade de previdência privada, que, a rigor, não deve ser realizada pelo próprio Banco.”

“11.4. De outra parte, tendo em vista o significativo valor mantido nesse fundo, é de todo conveniente apartá-lo do patrimônio do Banco, de modo a evitar que eventuais flutuações (decorrentes de variações salariais, que afetam o montante correspondente) venham a afetar negativamente as demonstrações financeiras do BANESPA...(...)...Cumpre notar, ainda, que os títulos hoje existentes no fundo contábil são indexados pelo Índice Geral de Preços – Disponibilidade Interna (IGP-DI),...”

“11.5. Nesse sentido, é recomendável não só a segregação dos recursos desse fundo, como também, e principalmente, a desvinculação do valor de suas responsabilidades das oscilações salariais,...”

“11.6. A alternativa que se afigura mais viável para a solução dessa pendência é a transferência dos direitos e obrigações decorrentes do fundo administrado pelo BANESPA para o Fundo Banespa de Seguridade Social – BANESPREV, mediante instituição de novo plano, exclusivamente destinado aos funcionários admitidos antes de 23.05.75.”

“11.11. Em conseqüência, propõe-se, demais de autorizar a constituição do Plano de Complementação de aposentadorias e Pensões, conceder autorização excepcional ao BANESPA para estabelecer as tratativas junto à Secretaria do Tesouro Nacional para redefinição do fluxo financeiro dos títulos públicos emitidos para fazer lastro às responsabilidades do fundo contábil a ser transferido para o BANESPREV, assim como para adquirir novos títulos públicos federais necessários à recomposição do valor necessário para a constituição das reservas do Plano de Complementação, convalidando-se, em conseqüência e para essa finalidade, operações dessa natureza eventualmente realizadas pelo Banco no corrente exercício.” (todos os grifos nos itens acima são dos Reclamantes).

Seguindo, portanto, as diretrizes que balizaram as várias decisões e recomendações, o BANESPA procedeu aos “Ajustes Prévios à Privatização” e elevou o montante de encargos atuariais de R$ 3,097 bilhões, em 1998, para R$ 4,142 bilhões, em 1999, em decorrência da utilização de Tábua de Sobrevivência mais atual, válida para o Estado de São Paulo. Esses ajustes constam em suas Demonstrações Contábeis e respectivos Relatórios da Administração e Notas Explicativas do exercício findo em 31/12/1999.

Simultaneamente, elaborou o Plano de Complementação de Aposentadorias e Pensões, denominado “Plano Pré-75”, junto ao BANESPREV, destinado a acolher os 14.556 beneficiários citados, conforme recomendado pelo CMN. Em essência, o Plano deveria ter por finalidade, atender à totalidade dos beneficiários, sem exceção, e cumprir o disposto no citado Voto 165/99, do CMN, mais particularmente no item 11.5.

E, também, para dar cumprimento ao que dispõe a legislação previdenciária, vigente deste 1977, com a Lei nº 6.435/77, revogada pela Lei Complementar (LC) nº 109/2001. No Ofício GAPRE-ORG/OF-0583/99, de 28.06.99, que o BANESPA enviou ao BACEN e este para a AFABESP, retro citado, o BANESPA cita, entre várias outras abordagens extremamente relevantes:

“...Com efeito, para garantia de suas obrigações, as entidades de previdência privada devem, nos termos dos normativos a elas aplicáveis, constituir reservas técnicas, fundos especiais e provisões em conformidade com os critérios fixados pelo órgão normativo competente (Ministério da Previdência e Assistência Social, se entidades fechadas ou Sistema Nacional de Seguros Privados, se entidade aberta), além de reservas e fundos determinados em leis especiais.”(grifo nossos)

“...Por outro lado, os direitos detidos pelos funcionários e ex-funcionários admitidos até 22.05.75, têm natureza semelhante aos dos direitos previdenciários garantidos pelas entidades de previdência privada, a despeito de possuírem outra gênese (por decorrerem do contrato de trabalho).” (grifos nossos)

Não obstante, nesta fase em que o “Plano Pré-75” foi instituído junto ao BANESPREV, começaram a surgir os atos e fatos que geraram as irregularidades, ilegalidades e inconstitucionalidades que estão penalizando, de forma imoral e desumana, a grande maioria dos beneficiários em questão. Não se pretende, aqui, questionar os atos administrativos, praticados pelos gestores do BANESPA, ou de outras áreas governamentais, antes, durante ou após a privatização, mesmo porque o assunto foi ou está sendo conduzido nas esferas competentes, por quem de direito. No entanto, não há como não mencioná-los, porquanto tais questões, em conjunto com as demais elencadas na inicial, ressaltam e/ou obscurecem etapas do processo que culminou com a privatização do BANESPA e, por conseqüência, abriu espaço para gestores não focados nos padrões éticos desejáveis, questionarem e/ou agirem sobre os citados direitos, alguns dos quais em discussão nesta.

O BANESPA apresentou às associações representativas dos beneficiários em questão, o Regulamento do Plano de Complementação de Aposentadorias e Pensões, denominado “Plano Pré-75”, junto ao BANESPREV. Em essência, atendia ao que dispõe a legislação previdenciária e desvinculava os aposentados e pensionistas citados do pessoal da ativa, conforme acima referido, bem como as oscilações salariais do valor de suas responsabilidades, passando a adotar o Índice Geral de Preços – Disponibilidade Interna (IGP-DI), para o reajuste anual dos referidos benefícios, lembrando que o IGP-DI é o mesmo índice dos títulos federais que recebera para honrar tais compromissos. E nesse sentido, não havia o que questionar. O índice tanto é bom que os Bancos, na maioria, o utilizam em seus contratos. No entanto, no Regulamento apresentado havia várias e sérias restrições quanto aos direitos adquiridos e assegurados, bem como em relação à segurança de suprimento futuro das reservas pertinentes, associada à não inclusão de cláusula que impedisse a retirada de patrocínio do Plano pelo BANESPA e sucessores. A Associação dos Funcionários Aposentados do Banco do Estado de São Paulo – AFABESP e a Associação de Defesa de Direitos Previdenciários dos Banespianos – ABESPREV entregaram à Presidência do BANESPA, em 02/12/1999, documento elaborado por ambas, em conjunto, no qual manifestavam a sua surpresa pela aprovação do Plano em reunião do Conselho de Administração do Banco, de 26/11/99, sem que tivesse levado em conta os vários itens discutidos previamente com a Diretoria e tidos como imprescindíveis de revisão. Nele estavam listadas todas as restrições que dificultariam a aceitação do Regulamento em questão e pediam uma reunião para discussão dos itens apontados. Sem sucesso. Além de não marcar a reunião, nem discutir o assunto, o BANESPA apresentou o Regulamento com forma acabada e com o exíguo prazo de apenas 30 dias para o exercício da opção. Na forma como fora apresentado, sutil e ardilosamente, depois de estar com os títulos federais há dois anos, ficou evidente que o objetivo dos gestores de então, não era o de regularizar a situação e sim o de tentar zerar o passivo trabalhista e previdenciário da empresa, para facilitar a sua privatização. Resultado: 13.705 beneficiários, representando 94,15% do público-alvo, não aderiram ao Plano. Entre as principais restrições, destacam-se: Ao invés de assegurar a alocação, em uma única parcela, dos recursos necessários ao seu custeio, já que estava de posse, por dois anos, dos títulos públicos federais citados, custodiados na CETIP, na modalidade nominativa e inegociável, o Parágrafo 1º do art. 10º do Regulamento do Plano previa, em afronta à legislação estadual e à deliberação do Senado Federal, retro aludidas, a absurda e ilegal transferência dos recursos em até cinco parcelas anuais. O inciso II, do parágrafo 2º, do art. 4º, do Regulamento do Plano, previa não somente a renúncia, pelos beneficiários, de direitos adquiridos assegurados, contratualmente, no Regulamento do Pessoal, no Estatuto Social, nos demais normativos da empresa, e inclusive na legislação estadual retro aludida, como também previa a renúncia ao sagrado direito de ação contra o Instituidor, com a desistência das ações judiciais, cujo objeto envolvesse a relação de trabalho com ele mantida, em afronta ao disposto na CLT, na CF e em Súmulas do C. TST. Alterava as regras e porcentuais das gratificações semestrais, reduzia os níveis de suplementação de pensões, alterava os prazos de reajuste com perda de período razoável, em época de altos níveis inflacionários, deixava de antecipar a metade do 13º Salário em maio etc. E pior ainda, pois envolvia alto risco, a não inclusão de parágrafo único no artigo 2º, prevendo a sub-rogação nas obrigações do instituidor, de seus eventuais sucessores a qualquer título, como responsáveis solidários, inclusive em decorrência de cisão, incorporação, fusão, liquidação, transformação ou qualquer forma de reorganização societária, bem como por cessão ou transferência de ações. Assim, pois, expuseram à insegurança milhares de beneficiários e suas famílias, principalmente ante a iminente privatização do BANESPA, sem que se pudesse conceber, até então, quem seria o novo controlador. Também cabe ressaltar que a história recente, à época, registrava casos de falência de grandes instituições financeiras, nacionais e internacionais (Nacional, Econômico, Bamerindus, Barings e outros). Os riscos, portanto, associados às irregularidades, ilegalidades e inconstitucionalidades embutidas no “Plano Pré-75”, eram tão evidentes e gritantes, que a proposta de sua criação naquelas condições, mereceu críticas generalizadas, inclusive de Diretores do próprio BANESPREV. Dos 14.556 beneficiários, apenas 851 aderiram. (350 aposentados e 501 ainda na ativa). 13.705 beneficiários, ou 94,15%, rejeitaram-no, na forma como fora apresentado. Não obstante o apontado, o “Plano Pré-75” foi aprovado, com ressalva, pelo Secretário de Previdência Complementar, do Ministério da Previdência Social, através do Ofício 251/SPC/COJ, de 31/01/2000. Mesmo não habituadas com tais artimanhas e ardis, as citadas associações tentaram, sem sucesso, impedir a implementação do Plano na forma como fora aprovado. O exíguo prazo de opção, mesmo com as ações implementadas pelas associações, venceu em 28/04/2000.

Depois de esgotado o prazo de opção, nos meses que se seguiram, o BANESPA implementou uma série de melhorias no Plano, eliminando os riscos e as variáveis que mais o restringiam. No entanto, não permitiu a reabertura do prazo de opção. Efetuou a cobertura do Plano, em uma única parcela, com os títulos públicos federais citados, corrigíveis pelo IGP-DI mais juros de 12% ao ano, custodiados na CETIP, na condição nominativa e inegociável e reviu algumas das outras restrições. Essa cobertura só ocorreu em agosto/2000, quando a SECRETARIA DO TESOURO NACIONAL, a pedido do BANESPA, no Ofício GAPRE nº 116/2000, de 13/07/2000, emitiu a PORTARIA Nº 386, de 14/08/2000, que autorizou a substituição dos títulos, de ATSP970315, inegociáveis, para CFT-A1, e segregou parte dos títulos designados para o BANESPA, em 1997, destinando-os ao BANESPREV. A garantia de manutenção do patrocínio do Plano Pré-75, pelo BANESPA e sucessores, só foi incluída no EDITAL PND Nº 3, de 03/10/2000 e no CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE AÇÕES DO BANCO DO ESTADO DE SÃO PAULO S/A – BANESPA, celebrado entre a UNIÃO e o BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., em 27/11/2000. Observa-se, portanto, que as variáveis que representavam o risco potencial do Plano, foram eliminadas ao longo dos seis meses seguintes ao vencimento do prazo de opção, até a véspera da privatização. Embora tenham permanecido algumas das restrições, que continuaram caracterizando parte da irregularidade, ilegalidade e inconstitucionalidade embutidas no Plano Pré-75, no que concerne à violação de direitos adquiridos, com a eliminação das variáveis de risco, entre outras, o Plano Pré-75 tornara-se interessante. Mas, embora os gestores do BANESPA não tenham autorizado a reabertura do Plano Pré-75 para a grande maioria dos beneficiários, que ficara de fora, o BACEN, responsável pelo processo de privatização, fez constar do citado contrato de compra e venda do controle societário do BANESPA, o compromisso, pelo comprador, de manter a reabertura da adesão aos planos existentes ou criação de novos planos, compromisso esse que, até a presente data, não foi respeitado.

É importante ressaltar as conclusões do Parecer Atuarial do “Plano Pré-75”, de fevereiro de 2005, da Watson Wyatt Brasil Ltda., no tocante aos títulos federais em apreço e à responsabilidade do BANESPA, decorrente da legislação estadual :

“...Dada as características previdenciárias atípicas do “Plano Pré-75”, concebido em sua origem sob a égide da legislação estadual, a saber (...) e consubstanciado nos Artigos 10, 11, 12, 13 e 14 do Regulamento do Plano de Complementação de Aposentadorias e Pensões do Banespa – “Pré-75”, os quais prevêem e resguardam que os recursos necessários serão calculados à taxa de 12% a.a., inclusive sendo lastreados preferencialmente por títulos públicos federais emitidos especialmente para o Plano, cetipados em nome do Banesprev e intransferíveis (...) o BANESPA continua responsável por todas as obrigações decorrentes da legislação estadual analisada no item precedente, e tendo sido constituído um fundo denominado “Pré-75” está impedido de fazer a retirada de patrocínio do Plano, conforme contratado no leilão de privatização, respondendo, assim, por toda e qualquer insuficiência” (...) os encargos do Banco foram transferidos para um “fundo previdenciário complementar” (...) – mas o ônus continua do mesmo Banco, como empregador – com aprovação daquele órgão através de ofício...” (grifos nossos)

Em 13/07/2000, através do Ofício GAPRE nº 116, retro mencionado, o BANESPA pleiteou à Secretaria do Tesouro Nacional, a substituição dos títulos federais já citados, para atender às suas necessidades de readequação do fluxo de caixa pertinente aos compromissos previdenciários, função do descasamento existente. O documento é peça da maior importância, mas destacam-se: (os grifos são nossos)

“1. A Secretaria do Tesouro Nacional emitiu, em favor do Estado de São Paulo, por ocasião do refinanciamento da dívida daquela Unidade Federação, título de crédito securitizado ATSP970315. O referido papel foi transferido pelo Estado para o Banco do Estado de São Paulo S.A. – BANESPA, como contrapartida aos encargos assumidos pelo Banco em relação à aposentadoria dos funcionários admitidos até 22.05.1975.”

“2. O fluxo de amortização desse título foi desenhado tendo em vista o cálculo atuarial relativo ao pagamento das referidas aposentadorias. Vale ressaltar, no entanto, que esse fluxo se revelou, posteriormente, descasado do fluxo de benefícios efetivamente pagos.”

“3. Em relação a essas aposentadorias, foi decidida, no âmbito dos ajustes prévios ao processo de privatização do BANESPA, a constituição, junto ao Fundo Banespa de Seguridade Social – BANESPREV, de Plano de Complementação de Aposentadorias e Pensões, a ser oferecido como opção aos funcionários admitidos até 22.05.75. Esse Plano lhes assegurará os mesmos benefícios que são hoje de responsabilidade do Banco...”

“4. A criação deste Plano foi referendada pelo Banco Central do Brasil, na qualidade de gestor do processo de privatização, e aprovada em Voto do Conselho Monetário Nacional em 23 de dezembro de 1999. Cabe registrar ainda que o referido Voto decidiu “conceder autorização excepcional ao BANESPA para estabelecer as tratativas junto à Secretaria do Tesouro Nacional para redefinição do fluxo financeiro dos títulos públicos emitidos para fazer lastro às responsabilidades do fundo contábil a ser transferido para o BANESPREV, assim como para adquirir novos títulos públicos federais necessários à recomposição do valor necessário para a constituição das reservas do Plano de Complementação”.”

“7. Do total de títulos CFT-A1 emitidos pelo Tesouro Nacional em decorrência desta operação, uma parcela, com valor de face de R$ 341.600.966,00, será transferida ao BANESPREV para constituição de reserva do Plano de Complementação; os valores correspondentes aos diversos vencimentos que compõem esta parcela estão indicados em anexo. A parcela restante permaneceria na carteira do BANESPA.”

“8. Os títulos da parcela a ser destinada ao BANESPREV deverão ser caracterizados como inegociáveis...”

“9. A substituição de ATSP por CFT-A1 proposta, além de observar o princípio da equivalência de valor econômico, manterá o fluxo de resgate atualmente previsto, ao mesmo tempo que permitirá a transferência para o BANESPREV de ativos com liquidez perfeitamente ajustada às necessidades de caixa apontadas pelo cálculo atuarial relativo ao Plano de Complementação.” (grifos dos Rectes.)

Ressalte-se que, embora haja menção no item 7, que “...A parcela restante permaneceria na carteira do BANESPA...” e no item 8, que “...Os títulos da parcela a ser destinada ao BANESPREV deverão ser caracterizados como inegociáveis...”, em nenhum momento foi dito ou solicitado que a modalidade dos títulos (no seu todo) deveria ser alterada de inegociáveis para negociáveis. Ficou apenas subentendida. E por que permaneceria...? “... A parcela restante permaneceria...”, e não permanecerá...? E, no entanto, na Portaria nº 386, de 14/08/2000, da Secretaria do Tesouro Nacional, essa condição é clara, ou seja:

“O SECRETÁRIO DO TESOURO NACIONAL, no uso da atribuição que lhe confere o artigo 1º da Portaria nº 214, de 14 de julho de 2000 e, tendo em vista o disposto no Decreto nº 3.540, de 11 de julho de 2000 e na Medida Provisória 1.974-82, de 28 de julho de 2000, resolve:

Art. 1º Fica autorizada a emissão de Certificados Financeiros do Tesouro, Série A – CFT-A, no valor de R$ 2.476.368.426,89 (dois bilhões, quatrocentos e setenta e seis milhões, trezentos e sessenta e oito mil, quatrocentos e vinte e seis reais e oitenta e nove centavos), a serem colocadas junto ao Banco do Estado de São Paulo – BANESPA e ao Fundo BANESPA de Seguridade Social – BANESPREV, observadas as seguintes condições:

“...VI – modalidade: nominativa, sendo negociável para os ativos emitidos para o Banco do Estado de São Paulo – BANESPA e inegociável para os ativos emitidos para o Fundo BANESPA de Seguridade Social – BANESPREV,...” (grifos nossos)

A Advocacia Geral do SENADO FEDERAL diz, em seu Parecer nº 183/2005-ADVOSF, de 08/07/2005, no Processo 007695/05-5, instaurado naquela Casa Legislativa por força de Requerimento formulado pelo Exmo. Senador PAULO PAIM:

“...a negociação, pelo Banco Santander, com a anuência da Secretaria do Tesouro Nacional, dos títulos emitidos para securitizar o passivo atuarial dos aposentados e pensionistas do Plano Pré-75 do BANESPA, fere a autorização senatorial na Resolução nº 118...”. (grifos nossos).

A Consultoria Legislativa do SENADO FEDERAL, na Nota Técnica nº 2.024, de 23/09/2004, base do Parecer retro mencionado, no item IV – Resolução nº 118, de 1997, diz:

“...Assim, em relação ao passivo atuarial dos aposentados e pensionistas do Plano Pré-75 do Banespa, a Resolução nº 118, de 1997, autorizou a emissão de títulos securitizados e inegociáveis. A dívida foi efetivamente cedida à União em 27-12-97, conforme informou o Ministro da Fazenda em resposta ao Requerimento nº 565/99, da Câmara dos Deputados. Trata-se de obrigação decorrente de ato jurídico perfeito, que não poderia ser alterada por norma legal posterior, seja ela Lei Ordinária, Medida Provisória ou Resolução do Senado Federal, e que foi transferida ao Banco Santander quando este assumiu o controle do Banespa.” E no item V – Conclusão, diz: “...As normas, geralmente sob a forma de medida provisória, que tratam da emissão de títulos da dívida pública permitem a troca e negociação de papéis emitidos no âmbito do Programa Nacional de Desestatização. Tal dispositivo, porém, não pode alcançar títulos emitidos sob cláusula de inegociabilidade, assim referendada por Resolução específica do Senado Federal...”

E a Nota Técnica nº 540, de 4/04/2005, também da Consultoria Legislativa do SENADO FEDERAL, e base do Processo 007695/05-5, daquela Casa Legislativa, na Conclusão, diz:

“No caso em estudo, são duas as medidas que, em nosso entendimento, podem ser adotadas. Aos prejudicados diretos, ou seja, os aposentados e pensionistas do Plano Pré-75 do Banespa, cabe a via judicial para fazer valer, na plenitude, frente ao Banco Santander, seus direitos aos benefícios previdenciários garantidos pelo Contrato de Assunção da Dívida Contratual do Estado de São Paulo e pela Resolução nº 118, de 1997. A esta Casa, incumbe dar conhecimento ao Ministro da Fazenda do descumprimento da Resolução nº 118, de 1997, e solicitar àquela autoridade que adote as providências legais cabíveis contra o Banco Santander...”. (grifos nossos). Apesar de a Medida Provisória Nº 1.974-82, ter sido reeditada e complementada pela MP. Nº 1974-83, em 28/08/2000 e pela MP. Nº 1974-84, em 27/09/2000, e outras, inclusive ratificando decisões tomadas com base na primeira, fica claro, com base nos pareceres acima, que a condição de inegociabilidade dos títulos não poderia ter sido alterada pela Secretaria do Tesouro Nacional - STN. Também, com base nas deliberações do Senado Federal e do Conselho Monetário Nacional – CMN, retro mencionadas, o BANESPA não poderia estar negociando os títulos, nem se apropriando da rentabilidade dos mesmos, fora da destinação para a qual foram emitidos. Essa alteração da negociabilidade dos títulos, embora tenha sido realizada em 14/agosto/2000 não foi divulgada nos Editais de Venda publicados em 04/outubro/2000, quando os títulos federais, no valor de R$ 2,9 bilhões, ainda com as características de inegociáveis, constaram, expressamente, que se destinavam, exclusivamente, ao passivo previdenciário dos funcionários e aposentados (inclusive pensionistas), admitidos até 22/05/75. O Comunicado de Retificação, publicado na Edição Extra, do DOU de 02.11.2000, informa a conversão, porém não suficientemente claro como seria desejável. Em respeito ao que prevê o disposto na Lei de Licitações, Lei nº 8.666, de 21/06/93, §4º do art. 21, que regulamentou o art. 37, XXI, da CF, o BACEN deveria ter reaberto o prazo para pré-qualificação dos candidatos à privatização, já que o principal óbice havia sofrido alterações significativas e isso poderia estimular novos interessados. E novamente, o processo se expande em vícios. A liberação e conseqüente negociação dos títulos federais evidencia o desvio de finalidade, dada à equivocada interpretação do BANESPA, que provoca vultosos prejuízos não somente aos 13.705 beneficiários que não aderiram ao Plano, mas também à própria UNIÃO e ao ESTADO DE SÃO PAULO, responsáveis solidários pelo pagamento do passivo previdenciário.

Em Parecer de 25/06/98, do ilustre Jurista Dr. Wladimir Novaes Martinez, renomado especialista em Direito Previdenciário e autor de algumas dezenas de livros sobre Previdência Social, entre outros destaques, a respeito da responsabilidade solidária pelo pagamento do passivo previdenciário em questão, tanto da UNIÃO, do ESTADO DE SÃO PAULO, como do BANESPA e seus sucessores, a pedido da AFABESP, se manifesta e conclui: (os grifos são nossos) “...8. “...O Estado assumirá o passivo relativo à complementação de aposentadorias e suplementação de pensionistas do BANESPA, mediante a amortização, em valor equivalente, da dívida do Estado junto àquela Instituição.” (pág.5). “9. Mensagem n. 106/97, do Senado Federal, dá conta de que foram analisados os contratos “com base no acordo firmado entre a União e o Estado de São Paulo, no âmbito do Programa de Apoio à Reestruturação e ao Ajuste Fiscal dos Estados”. “10. No item 8 daquela mensagem, verifica-se a assunção da dívida financeira atuarial em questão pela União “mediante a securitização das obrigações, a qual será representada por ativos escriturados no Sistema Securitizar da Central de Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos-CETIP” (fls. 24).

“11. Quer dizer, de modo geral, enfatiza-se a obrigação do empregador, ora transferida à União, de financiar as prestações complementares dos aposentados e pensionistas do BANESPA, como determinado na lei original de 1958 (cometida àquele banco, em 1965)...”

“...III. ADEQUAÇÃO ÀS NORMAS. 13. A obrigação assumida pelo BANESPA, ex vi legis e incluída no seu Regulamento de Pessoal, há que ser cumprida até falecer o último beneficiário, aposentado ou pensionista. Diante do quadro acima, fica clara a existência de responsabilidade solidária pelo pagamento dos benefícios em questão, tanto do Estado de São Paulo, da União Federal, do Banco do Estado de São Paulo S.A., como do grupo econômico que vier a assumir o controle acionário deste último...”. “...14. A partir da vigência da Lei n. 6.435/77, que dispôs sobre as entidades de previdência privada, o BANESPA deveria ter-se adequado às suas normas, a fim de que pudesse dar o correto enquadramento contábil e tributário para os pagamentos feitos aos aposentados e pensionistas, beneficiários das normas legais e regulamentares acima referidas. Desde o advento da citada Lei, caberia ao BANESPA ter direcionado os recursos destinados ao pagamento dos benefícios para um fundo de previdência privada.”

“...19. Sem embargo de não estarmos classificando o BANESPA como entidade de previdência privada, aquela providência deveria ter sido tomada logo após a publicação da Lei n. 6.435, de 15 de julho de 1977.”

“...22. Onde quer que os recursos estiverem caucionados devem ser canalizados para esse fim. Preferivelmente sob acompanhamento, nos termos da legislação, por parte dos representantes dos interessados.”

“...VI. DAS CONCLUSÕES – 25. Posto isto, são as seguintes as respostas: a) o BANESPA ou seu sucessor deverá adaptar-se às normas vigentes, previstas nos arts. 6º, 80 e 81, da Lei n. 6.435/77, para propiciar eficiente garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas assumidas com os bancários, ex-integrantes de seu quadro de pessoal.

b) caracterizado o direito de peticionar, mediante ação declaratória na Justiça do Trabalho, a ação cabível é a mandamental.
c) enquanto o BANESPA estiver cumprindo o convencionado, falta aos titulares o legítimo interesse de agir, mas caso a Justiça do Trabalho declare a existência desse direito cautelar, subsistirá naturalmente o fundamento jurídico necessário.”

Em Parecer de 21/01/2000, o mesmo Jurista, Dr. Wladimir Novaes Martinez, a respeito das restrições impostas e riscos envolvidos no Plano de Complementação de Aposentadoria e Pensão – “Plano Pré-75”, instituído em 2000, consolidadas em quinze indagações feitas pela AFABESP, se manifesta claramente contrário à adesão, enfatizando em cada um dos tópicos os aspectos legais que embasam o seu parecer (juros destoantes, renúncia a direitos, sucessão dos responsáveis, prazo para inscrição, subsídio do auxílio-saúde, patamar dos investimentos, supressão da inflação, avaliação da SPC – Secretaria da Previdência Complementar e medidas acautelatórias). Em relação à AVALIAÇÃO DA SPC, no tópico XVII, diz:

“Diante das impropriedades embutidas no texto do Plano de Complementação, ferimento ao direito adquirido, descumprimento de obrigações constitucionais ou legais, é altamente provável que a Secretaria de Previdência Complementar ou retorne a proposta para ajuste ou não a aprove.”

E, no tópico XIX, conclui:
“Posto isto, são as seguintes as respostas:

a) a LBPC não obsta a existência de dois conselhos administrativos numa mesma EFPP.
b) diante da Resolução CPC n. 1/78, a SPC deverá impugnar a menção a juros de 12%.
c) ordenamento jurídico nacional, exceto para melhorar, não existe renúncia a direitos adquiridos.
d) convencionado, o empregado demitido por justa causa pode ter direitos previdenciários junto ao plano.
e) o PC deverá aclarar as condições em que se operará a sucessão e definir com bastante clareza as responsabilidades do sucessor.
f) o prazo de trinta dias é muito pequeno e deverá ser ampliado.
g) a transferência mensal de recursos é nitidamente superior a ora encaminhada.
h) gratificação incorporada juridicamente ao patrimônio do beneficiário não poderá ser substituída, salvo em condições superiores.
i) a redução de 80% para 75% é possível apenas como regra futura.
j) é imprescindível haver previsão contratual sobre os 2,5%.
k) indefinições sobre avaliação atuarial são danosas para um plano de previdência complementar.
l) importa haver aclaramento do patamar mínimo de investimentos.
m) ignorar a inflação do período de setembro a dezembro de 1999 é contraditar o princípio da irredutibilidade dos benefícios.
n) a proposta como concebida corre o risco de ser impugnada pela SPC.
o) com vistas à tranqüilidade dos seus associados, a consulente pode solicitar esclarecimentos da SPC ou ajuizar ação declaratória.

CONSUMADA A PRIVATIZAÇÃO DO BANESPA

Se o pesadelo dos 13.705 aposentados e pensionistas “Pré-75” foi concebido no final de 1999 e início de 2000, quando da instituição do “Plano Pré-75”, ainda sob a gestão do BACEN, a concretização e transformação desse pesadelo em realidade, ocorreu a partir da privatização do BANESPA, em 20/11/2000, sob a gestão do Grupo SANTANDER. As irregularidades, ilegalidades e inconstitucionalidades apontadas até então, e de fácil comprovação legal, conforme o demonstra a ampla base documental do processo, ganharam dimensão e peso monstruosos nas mãos do Grupo SANTANDER, novo controlador do BANESPA.

CONCRETIZAÇÃO DOS AJUSTES PRÉVIOS À PRIVATIZAÇÃO DO BANESPA

“Medida de última hora anima privatização”. Sob esse título, o Jornal Folha de S. Paulo, de 21.11.2000, editado no dia seguinte ao do Leilão público, realizado pelo BACEN, e que teve como vencedor o BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A., publicou a surpreendente e inusitada matéria:

“...O governo fez uma mudança de última hora para animar os bancos que, há três dias do leilão, não sabiam se deviam ir até o fim na disputa. Na tarde da última sexta-feira o Banco Central avisou que tinha resolvido um dos problemas que mais assustava os candidatos à compra do Banespa: a dívida bilionária do seu fundo de pensão. O BC comunicou que o Tesouro Nacional não via problemas em lançar no mercado papéis da dívida feitos na medida para cobrir o rombo previdenciário do banco paulista. Ou seja, um papel de 30 anos com rendimento garantido de 12% ao ano. Essa oferta não será exclusiva para o vencedor do leilão. Será colocada no mercado para quem quiser comprar. “Essa decisão não foi tomada por causa do leilão. É política do Tesouro Nacional”, afirmou Carlos Eduardo de Freitas, diretor de dívida pública do BC. Essa era uma reivindicação antiga dos candidatos, que até agora não sabem direito qual é o tamanho do buraco previdenciário do Banespa. Conforme os critérios de avaliação, a necessidade de dinheiro extra no fundo de pensão dos funcionários poderia variar de R$ 1 bilhão a R$ 4 bilhões – na estimativa mais apavorada. A mudança anunciada aos 44 minutos do 2º tempo, foi uma providência tomada para evitar um vexame naquele que deveria ser um dos eventos mais brilhantes do programa brasileiro de privatização. Até sexta-feira passada, os estrangeiros Bank Boston, Citibank, Bilbao Viscaya e HSBC, e o Banco Safra do Brasil, já tinham desistido oficialmente da disputa – uma taxa de abandono de mais de 50%. Se a decisão tivesse sido tomada antes alguns dos candidatos que abandonaram a disputa, talvez tivessem continuado até o fim. Para Freitas do BC, os desistentes agiram por outros motivos. “Muitos candidatos que desistiram disseram que o banco estava redondinho. Ficaram com pena de ter saído”. Um dos bancos que participou ontem do leilão confirmou à Folha que estava quase desistindo quando recebeu a ligação do Banco Central...” (grifos nossos)

De fato, em cumprimento à mudança de última hora, citada no item anterior, referente à dívida bilionária do seu fundo de pensão, logo após a privatização do BANESPA, o BACEN realizou, em 28 de dezembro de 2000, um leilão especial de títulos públicos federais, em Notas do Tesouro Nacional – NTN-C, no valor de R$ 4,538 bilhões, indexados ao Índice Geral de Preços do Mercado – IGPM mais juros anuais de 11,97%, com prazos de vencimento até janeiro de 2031, compatíveis com o valor (R$ 4,142 bilhões em 1999), prazo (de 25 para 30 anos – Revisão do Fundo Contábil) e as taxas de juros e de correção (taxa de juros de 11,97% e correção pela variação do IGPM).

Contrariando as afirmações do Diretor do BACEN, o leilão dos títulos públicos federais em NTN-C foi realizado especificamente para o SANTANDER, conforme declarou o Dr. Fábio Barbosa, Secretário do Tesouro Nacional “... havia apenas uma oferta firme de uma única instituição...”, o Banco do Grupo Santander. O mercado entendeu que o leilão desses títulos, totalmente atípicos, estava sendo feito para determinada finalidade (obrigação atuarial) e instituição (Grupo Santander). Aceitaram-se, como pagamento de R$ 4,538 bilhões, outros títulos de menores rendimentos e prazos, inclusive aqueles securitizados, contrariando a praxe de seu recebimento em espécie. Na realidade, estava sendo feita nova substituição dos títulos anteriormente emitidos (ATSP970315, inegociáveis, por CFT-A1, negociáveis a parte do Banespa e inegociáveis a parte do BANESPREV), com a mesma finalidade (Cobertura da Obrigação Atuarial) por Notas do Tesouro Nacional – NTN-C, porém com valores e prazos mais adequados, conforme recomendara e aprovara o CMN, no Voto 165/99, retro mencionado.

A efetiva substituição daqueles títulos federais, anteriormente emitidos (ATSP970315 e CFT-A1), por NTN-C, fica clara nas Notas Explicativas às Demonstrações Contábeis do Balanço de 30 de junho de 2001, quando o BANESPA faz constar, no item 13 – Plano de Benefícios de Complementação de Aposentadoria e Pensões, a seguinte redação:

“Desde 1962, o BANESPA mantém um plano de benefícios de complementação de aposentadorias e pensões que são concedidos aos funcionários admitidos até 22 de maio de 1975. Para constituição do fundo contábil, a partir de 1987, os encargos decorrentes desse plano são apurados com base em estudo atuarial realizado por atuário independente. No exercício de 1999, foi adotado o regime financeiro atuarial de “capitalização plena”, definido como o valor único à vista capaz e suficiente, por si só, de assegurar a totalidade dos compromissos financeiros, atuais e futuros, para com os beneficiários, cujo cálculo foi elaborado com taxa real de 12% ao ano e está contabilizado em Outras Obrigações – Obrigações Trabalhistas (Nota 9)”. (grifos dos Rectes.)

Na Nota 9 – Outras Obrigações – Obrigações Trabalhistas, estão registrados os valores de R$ 4,304 bilhões em 30/06/2001 e R$ 4,249 bilhões em 31/03/2000, enquanto que sua contrapartida, o item 4 das Notas Explicativas – Títulos e Valores Mobiliários, registra: (1) R$ 4,311 bilhões em NTN-C, atualizáveis por IGPM mais juros de 12% ao ano, com pagamento semestral de juros, vencíveis até 01/01/2031 e ainda (2) R$ 1,485 bilhão em CFT – Certificados Financeiros do Tesouro, custodiados na CETIP, atualizáveis por IGP-DI mais juros de 12% ao ano e resgatáveis em 248 parcelas mensais. (doc.49-A)

As explicações inseridas nas Notas Explicativas às Demonstrações Contábeis do Balanço de 30 de junho de 2001, assim como em todos os balanços anteriores, relativamente ao Plano de Benefícios de Complementação de Aposentadoria e Pensão, sob o aspecto de sua constituição e regime financeiro atuarial adotados, deixam claro a existência, de fato e de direito, de um Fundo de Pensão dentro da contabilidade do BANESPA, denominado “fundo contábil”, o que também é citado no Voto 165/99, do CMN.

Como que, em um passe de mágica, o SANTANDER decidiu rever aquilo que foi convencionado e divulgado pelo BANESPA nas Notas Explicativas às Demonstrações Contábeis dos Balanços anteriores, até o de 30 de junho de 2001, inclusive. Assim, nas Notas Explicativas às Demonstrações Contábeis do Balanço de 31 de dezembro de 2001, o termo: “...a adoção, em 1999, de um regime financeiro atuarial de “capitalização plena...” desaparece, dando lugar à observância ao disposto na Deliberação CVM nº 371, a saber:

“Desde 1962(...) Para constituição do fundo contábil, a partir de 1987, os encargos decorrentes desse plano são apurados com base em estudo atuarial realizado por atuário independente, que observaram neste exercício o disposto na Deliberação CVM n. 371, cujo cálculo foi elaborado com taxa real de juros de 12% ao ano, coerente com a remuneração dos títulos mantidos em carteira ( Nota 5.1 ) e demais premissas descritas abaixo. Os encargos de complementação de aposentadoria e pensões e benefícios do plano de saúde estão contabilizados em Outras Obrigações – Diversas...”. (grifos dos Rectes.)

Entretanto, manteve-se a vinculação explícita do Plano de Benefícios de Complementação de Aposentadoria e Pensão com os títulos citados no item 5.1 das Notas Explicativas às Demonstrações Contábeis do Balanço de 31/12/2001, - Títulos Públicos Federais -, pois, acham-se registrados os valores de R$ 8,344 bilhões em 31/12/2000 e de R$ 5,821 bilhões em 31/12/2001, sendo: ( 1 ) R$ 4,581 bilhões em NTN-C, atualizáveis por IGPM mais juros de 12% ao ano, com pagamentos semestrais de juros, vencíveis até 01/01/2031 e ( 2 ) R$ 1,616 bilhão em CFT – Certificados Financeiros do Tesouro, custodiados na CETIP, atualizáveis pelo IGP-DI mais juros de 12% ao ano e resgatáveis em 242 parcelas mensais.

NOVOS ENFOQUES DE GESTÃO EMPRESARIAL NO BANESPA

AJUSTES CONTÁBEIS E MUDANÇAS NA FORMA DE APRESENTAÇÃO DO PASSIVO PREVIDENCIÁRIO E ATIVOS CORRESPONDENTES

É perfeitamente compreensível que o Grupo SANTANDER, novo controlador do BANESPA, sendo da iniciativa privada e oriundo do sistema financeiro internacional, implemente a sua filosofia de gestão empresarial e de comunicação com os seus acionistas, bem como proceda as adaptações legais pertinentes nas Demonstrações Contábeis, Notas Explicativas e Relatórios de Administração. No entanto, quando essas informações se referem aos aposentados e pensionistas Pré-75, a partir do Balanço de 31/12/2001, os critérios adotados para divulgação das informações pertinentes, tornam-se a cada exercício, menos claras e precisas. E esse obscurecimento proposital, dificulta sobremaneira o conhecimento do que ocorre em relação às obrigações atuariais pertinentes e correspondentes ativos. Com isso, quer seja através da negociação e/ou da apropriação da rentabilidade dos títulos federais recebidos para honrar os compromissos previdenciários, torna-se visível o enriquecimento sem causa do Grupo SANTANDER, em detrimento dos legítimos beneficiários dos títulos federais, que deveriam estar integrando o patrimônio jurídico dos mesmos, por força de toda a legislação citada.

O Relatório de Administração do Exercício encerrado em 31/12/2000, apresenta:

“...2. RESULTADO DO EXERCÍCIO

O BANESPA encerrou o ano de 2000 com prejuízo de R$ 2.085,8 milhões. Este resultado foi afetado pelos ajustes apontados pelas empresas de renome nacional e internacional, contratadas com a finalidade de aprofundar a análise do Banco, relativamente aos aspectos contábeis de natureza legal, previdenciária e operacional, inclusive na carteira de créditos. Durante o processo de aquisição, foi identificada a necessidade de ajustes contábeis, sendo efetuados na ordem de R$ 2.648 milhões, com vistas à adequação das contas do BANESPA à retomada das suas operações no mercado bancário nacional e internacional. O lucro obtido no ano anterior foi fortemente influenciado pelos níveis elevados da taxa SELIC e do IGP-DI naquele período, além dos ganhos decorrentes da desvalorização cambial de janeiro de 1999...” (grifos nossos)

Observe-se que, logo no primeiro exercício, um mês após a privatização, os novos gestores do BANESPA realizaram expressivos ajustes, na ordem de R$ 2,6 bilhões, “...relativamente aos aspectos contábeis de natureza legal, previdenciária e...” É, pois, mais do que óbvio, que já sabiam antecipadamente, onde atuariam e onde residiam as bases dos excepcionais lucros que viriam a obter, sucessivamente, nos anos seguintes, mas, antes, para neutralizar a tributação que incidiria sobre os lucros, consolidaram um prejuízo contábil de R$ 2,086 bilhões no primeiro mês do primeiro exercício de sua gestão. Esses ajustes não foram claramente focados e esclarecidos nas informações ao mercado. Quais são, a que se referem e em quanto montam cada um deles? Seria interessante conhecer toda essa base de dados. Já foram citadas em tópicos anteriores, alterações nos procedimentos de divulgação das obrigações previdenciárias para com os aposentados e pensionistas Pré-75, bem como também em relação aos ativos e provisões correspondentes. O que permeia essas obrigações previdenciárias e ativos correspondentes torna-se, a cada exercício, mais obscurecido ou menos claro. Apenas para reflexão, alguns dados do período em questão:

BANESPA – (LUCRO LÍQUIDO x PATRIMÔNIO LÍQUIDO) – (RECEITA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS x DESPESAS COM PESSOAL) – (PLANO DE APOSENTADORIA e ATIVOS RELACIONADOS, ESPECÍFICOS)

Ano	Lucro Liquido (em bilhões)	Patrimônio Líquido (em bilhões)	Receita de Prestação Serviços (em milhões)	Despesas Com Pessoal (em milhões)	Plano de Aposentadoria (em mil)	Ativo Securitizado CETIP (em mil)	NTN-C (em mil)
1999	0,021	4,176	765	2.539	4.141.907	2.628.589	0
2000	(2,086)	2,034	756	2.393	4.153.375	1.481.476	4.538.000
2001	1,089	2,993	990	2.007	4.273.401	1.616.648	4.581.004
2002	2,818	4,306	1.093	1.189	4.074.715	2.005.426	5.033.051
2003	1,747	4,757	1.080	1.245	3.968.811	1.733.223	5.494.431
2004	1,750	5,692	1.511	1.360	4.105.890	1.563.104	6.426.392
2005	1,643	4,795	1.654	1.296	3.934.590	1.220.107	4.987.873
Total	9,047	.	6.328	7.097	.	.	.

Fonte: Balanços publicados pelo BANESPA e disponíveis na BOVESPA

LUCRO LÍQUIDO ( x ) PATRIMÔNIO LÍQUIDO

Os Lucros Líquidos no período de 2001 a 2005, foram de R$ 9,047 bilhões. No entanto, o Patrimônio Líquido, que em 1999 era de R$ 4,176 bilhões, em 2005 é de R$ 4,795 bilhões. Em análise muito superficial, já é possível visualizar que, após ter obtido R$ 9,047 bilhões de Lucro Líquido, grande parte dos quais pela apropriação da rentabilidade e negociação dos títulos públicos federais retro citados, a capitalização nominal foi de apenas R$ 619 milhões, ou 6,84%, o que é incompreensível e preocupante, segundo o que preconizam as diretrizes de Governança Corporativa e Responsabilidade Social. A totalidade dos lucros vem sendo realizada em benefício de seus acionistas e, obviamente, remetidos para o exterior. Com base apenas na rentabilidade dos títulos federais em questão, verificada no período entre 1999 e 2005, aquele Patrimônio Líquido de 1999 estaria hoje acima dos R$ 9 bilhões. O exercício de 2000 foi marcado por “ajustes contábeis”, no valor de R$ 2,6 bilhões, que levaram ao prejuízo apontado de R$ 2,086 bilhões, e reduziu o Patrimônio Líquido, naquele exercício, para R$ 2,034 bilhões. Também é óbvio que esses prejuízos contábeis, decorrentes dos “ajustes contábeis”, só beneficia os acionistas, pois foi compensado em exercícios subseqüentes, com redução da carga tributária incidente sobre os lucros. Poderia estar aí mais uma evidência de enriquecimento sem causa?

RECEITA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ( x ) DESPESAS COM PESSOAL

O total das Receitas de Prestação de Serviços cobre com folga as Despesas com Pessoal. E é importante destacar que nessa rubrica estão computadas as despesas com os pagamentos de complementação de aposentadorias e suplementação de pensões dos beneficiários “Pré-75”, inclusive. As informações pertinentes aos aposentados e pensionistas “Pré-75” são cada vez mais escassas. Não se sabe exatamente quantos são e de que forma estão distribuídos. Quantos morreram? Quantos se aposentaram, daqueles que ainda estavam em atividade quando da privatização? Quantos migraram para outras modalidades de reajuste, e/ou pelo saque da “reserva matemática”, conforme disposto nas cláusulas 43ª e 44ª, do ACT de 2004/2006, premidos pelo constrangimento e pelas insuportáveis perdas reais em seus benefícios, decorrentes de cinco anos sem reajustes nos benefícios pagos pelo Banco, à exceção do concedido em 2003, no que excedeu a 9,80% da inflação? Quantos restam efetivamente do quadro original de 14.556 beneficiários? As últimas informações divulgadas davam conta de que os pagamentos anuais dos benefícios oscilavam entre R$ 530 e R$ 550 milhões e estão computados na rubrica de Despesas com Pessoal. Os montantes de Despesas com Pessoal nos exercícios de 1999, 2000 e 2001, são bem mais elevados que os atuais, em decorrência dos altos níveis de demissões, incentivadas ou não, ocorridas no período que precedeu e sucedeu a privatização. Apenas no primeiro ano da privatização, foram demitidos 8.300 funcionários, conforme divulgação no Balanço de 31/12/2001. Também no período de 2002 a 2005, estima-se que tenha ocorrido cerca de 4.000 demissões, fortemente concentrado nos funcionários mais antigos, o que eleva o montante das indenizações e reflete nos números apresentados. As informações sobre Recursos Humanos ou Gestão de Pessoas, são cada vez mais escassas e se concentram em treinamentos etc. A escassez de informações na área, particularmente em relação aos aposentados e pensionistas, tem o firme propósito de desnortear e desunir a coletividade, para impossibilitá-la de mobilizações mais eficazes e induzi-la aos objetivos do Banco.

PLANO DE APOSENTADORIA e ATIVOS RELACIONADOS, ESPECÍFICOS.

Observa-se pelos valores apresentados na coluna Plano de Aposentadoria, que o BANESPA procedeu à revisão dos encargos atuariais, em 1999, segundo tábua de sobrevivência mais atual e de acordo com a orientação do CMN, o montante do “fundo contábil” foi ajustado de R$ 3,097 bilhões, em 1998, para R$ 4,142 bilhões, em 1999. Os títulos públicos federais, emitidos em 1997 pela UNIÃO, no valor de R$ 2,903 bilhões, atualizáveis pelo IGP-DI mais juros de 12% ao ano, custodiados no Sistema Securitizar da CETIP, na condição inegociável, e entregues ao BANESPA para honrar os compromissos com o passivo previdenciário dos Pré-75, depois de deduzidos todos os pagamentos feitos no período, em 1999, estavam atualizados em R$ 4,141 bilhões, exatamente igual ao valor ajustado. Seguindo a mesma metodologia de cálculo, conforme planilha demonstrativa que o BANESPA, através do Ofício GAPRE-ORG/OF 0496/99, de 09/06/99, encaminhou ao Ministro Interino da Fazenda, retro mencionado, esse montante, em 31/12/2005, deveria estar ajustado para R$ 8,9 bilhões, aproximadamente, depois de deduzidos todos os pagamentos feitos no período, enquanto informados pelo Banespa e estimados após. No entanto, decorridos seis anos, o BANESPA divulgou nas Notas Explicativas às Demonstrações Contábeis do Balanço de 31/12/2005, o montante de R$ 3,935 bilhões, ou seja, reduziu em R$ 207 milhões, em termos nominais, quando, a exemplo dos títulos, deveria estar no mesmo nível, ou seja, em aproximadamente R$ 8,9 bilhões, não fosse a política de reajuste zero implementada nos últimos cinco anos. Observa-se, portanto, que a perda real dessas provisões, já atingem a significativa soma de R$ 5 bilhões, valor esse que, sistematicamente, vem sendo apropriado pelo BANESPA, incorporado aos lucros e realizado em beneficio de seus novos acionistas. Portanto, esse expressivo valor de ganho para o SANTANDER e de perda real para os aposentados e pensionistas Pré-75, decorre do não reajuste de seus benefícios, nos últimos cinco anos, e da não capitalização das sobras de rentabilidade dos títulos, nas provisões do Plano de Aposentadoria. Fica evidente o enriquecimento sem causa. Esses recursos deveriam estar capitalizados em Fundo ou Plano de Complementação destinado exclusivamente aos funcionários Pré-75, conforme toda a documentação e legislação citada. Os títulos foram emitidos para honrar inclusive os reajustes anuais. Se assim tivesse ocorrido, a capitalização teria sido menor e o valor citado, obviamente também seria menor, mas os recursos teriam beneficiado realmente quem de direito e não ao Grupo SANTANDER, que o recebeu sem quaisquer ônus e tem se apropriado sistematicamente da rentabilidade nos últimos cinco anos, sem repassá-la aos citados beneficiários.

Convém lembrar, também, que os R$ 4,538 bilhões, em NTN-C, corrigíveis pelo IGPM mais juros de 12% ao ano, com prazos de vencimento até 01/01/2031, obtidos no leilão especial de 28/12/2000, correspondem exatamente à atualização dos R$ 4,142 bilhões de 1999, quando fora feito o ajuste. Tanto o ajuste quanto a colocação dos títulos especiais, atendem deliberações do CMN. E, segundo informações do Secretário do Tesouro Nacional, divulgadas na mídia, retro mencionada, o pagamento das NTN-C foi feito com a utilização de outros títulos, de prazos e taxas menores, inclusive parte dos CFT-A1, custodiados na CETIP, contrariando a praxe de quitação em espécie. O IGPM tem oscilações muito próximas do IGP-DI. E aplicada a mesma metodologia de cálculo, o montante, hoje, se tivesse sido capitalizado, estaria entre R$ 8,5 bilhões e R$ 9 bilhões.

O BANESPA não informa, nas Notas Explicativas às Demonstrações Contábeis do Balanço de 31/12/2005, que tais títulos estão vinculados ao Plano de Complementação de Aposentadoria e Pensões dos funcionários admitidos até 22/05/75. Informa apenas que tanto esses títulos NTN-C, quanto os CFT-A1, estão contabilizados de forma a permanecer em carteira até o vencimento. As CFT-A1 têm vencimento até 2025 e as NTN-C, até 2031. No entanto, por tudo que foi relatado, está mais claro do que nunca que estão vinculados, pois ambos foram emitidos com finalidade líquida e certa de honrar esse passivo previdenciário.

RECURSOS HUMANOS

REVOGAÇÃO DE NORMAS INTERNAS E ESTATUTÁRIAS

Como manter os direitos adquiridos à isonomia e eqüidade com os funcionários da ativa, conforme disposto nas normas internas e estatutárias da empresa, que estiveram vigentes por quatro décadas, se o BANESPA, hoje, pertence ao Grupo SANTANDER, da iniciativa privada internacional? E mais, lembrando que esse Grupo representa atualmente, no país, as culturas, tradições, normas e políticas de Recursos Humanos, com planos de cargos e salários diferentes entre si, de quatro instituições financeiras, três das quais incorporadas (BANESPA, MERIDIONAL e GERAL DO COMÉRCIO) e a do próprio SANTANDER?

Por força da filosofia empresarial adotada pelo Grupo SANTANDER e seus objetivos de unificação das estruturas operacionais, administrativas e funcionais, os funcionários dessas quatro instituições revezam-se nas unidades administrativas e operacionais, como se fora um só, como de fato o são, e nem poderia ser diferente.

O BANESPA adotou, a partir de 20/11/2000, conforme citado por ele mesmo, no processo de Dissídio Coletivo de 2001, novas formas de administração, de cargos e de remuneração e declarou em extinção o Plano de Cargos, Salários e Carreira, a nível nacional, uma vez que revogara o Regulamento de Pessoal vigente até então, e do qual o citado Plano era parte integrante. Esses normativos proporcionavam o estabelecimento de parâmetros que norteavam os benefícios da complementação de aposentadoria e suplementação de pensão dos funcionários e ex-funcionários, admitidos até 22/05/1975.

Como estabelecer, com isonomia e eqüidade, parâmetros de comparação em atividades e funções que antes eram exercidas por funcionários posicionados, por exemplo, nos cargos de Auxiliar Administrativo, Subchefe de Serviço, Chefe de Serviço, Gerente Adjunto Administrativo e/ou de Operações etc. e que, agora, estão investidos nos cargos de Gerente de Pessoas Físicas e/ou de Jurídicas, que antes não existiam? Ou as atividades e funções exercidas por funcionários nos cargos de Gerente Regional e/ou Superintendente Regional e/ou Chefe de Departamento, e que, agora, é denominado como Diretor Regional e/ou Diretor de Área, com alçadas de decisão e poderes de gestão totalmente diferenciados, com mais poderes em algumas coisas e muito menos ou nenhum em outras? E mais, que têm remuneração totalmente diferenciada, onde os benefícios indiretos podem ser muito maiores que os diretos? Está errado? Absolutamente, não. Os novos controladores têm o legítimo direito de implementar a sua filosofia de gestão empresarial e as políticas administrativas, operacionais e funcionais que julgar mais adequada aos seus objetivos sociais.

Os aspectos citados dificultam sobremaneira a aplicação dos sagrados princípios de isonomia e eqüidade estabelecidos. Há outros, mais graves ainda, e que requerem reflexões mais profundas. Aposentados e pensionistas, admitidos na empresa até 22/05/1975, portanto, em idêntica situação jurídica, e titulares do mesmo patrimônio jurídico, têm tratamento totalmente diferenciado, apresentando as mais absurdas disparidades entre si. Mas, antes de evidenciá-las, é importante conhecer o Parecer do Ilustre Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, Titular da Faculdade de Direito da Universidade Católica de São Paulo, exarado em 28 laudas, em 14/02/2003, a pedido da Comissão Nacional dos Aposentados (CNA) e da Associação dos Funcionários do Conglomerado BANESPA e CABESP – AFUBESP, transcrito e disponibilizado no Processo nº 2003.34.00.033321-3, promovido pelo Ministério Público Federal, perante a 1ª Vara Federal do Distrito Federal, em que conclui:

“...26. Como resulta desta seqüência de leis, Regulamentos de Pessoal, Mensagem ao Senado Federal, Resolução do Senado e Edital de alienação de ações, o direito à complementação de aposentadoria assiste aos servidores do BANESPA, já aposentados, que haviam sido admitidos até 22 de maio de 1975 e o direito à suplementação de pensão que assiste aos que já são pensionistas na qualidade de beneficiários de servidores admitidos até a data “supra” referida, tanto como a correção da complementação da aposentadoria com os juros estabelecidos quando da securitização das correspondentes obrigações em relação aos aposentados e pensionistas do BANESPA caracteriza-se como um caso evidente de direito adquirido.” (grifos nossos)

“Com efeito, que sentido teriam as mencionadas disposições normativas e que sentido teria a securitização dos ativos escriturados no Sistema Securitizar da Central de Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos – CETIP, senão o de tornar determinada situação jurídica plenamente consolidada, garantida e protegida contra quaisquer sucessivas alterações? Houve, manifestamente, nestes atos todos o induvidoso alcance de cristalizar uma dada situação tornando-a consolidada e defendida de maneira a assegurar aos seus beneficiários um direito intangível.” (grifos nossos)

“Aí se reproduziu modelarmente o que dantes foi visto na precedente exposição teórica, segundo GABBA, de acordo com o qual é adquirido todo direito que:”

“a) é conseqüência de fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo em que foi cumprido, ainda que a ocasião de fazê-lo valer não se apresente antes da atuação de uma lei nova referente ao mesmo;

b) ao termo da lei sob cujo império ocorreu o fato do qual se originou, entrou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu”. (grifos dos Rectes.)

“27. Isto tudo posto e considerado, à indagação da Consulta respondo”:

“A correção da complementação da aposentadoria devida aos aposentados e pensionistas do BANESPA, efetuável pela variação do Índice IGP-DI calculado pela Fundação Getúlio Vargas – FGV acrescida de juros de 12% ao ano, manifestamente se caracteriza como um caso de direito adquirido, sendo, pois, em razão disto, liquida e certa sua intangibilidade...”.

As disparidades citadas surgem a partir da criação do Plano de Complementação de Aposentadorias e Pensões – Plano Pré-75, instituído por força de deliberação do CMN – Conselho Monetário Nacional, no Voto 165/99. O “Plano Pré-75” foi instituído em 2000, sob condições, riscos e restrições extremamente discutíveis. O CMN, através do Voto 165/99, se preocupou com os “Ajustes Prévios à Privatização do Banespa”, para uma solução global da questão, tais como:

a) a instituição do “Plano Pré-75”, junto ao BANESPREV;
b) a segregação dos recursos contabilizados no “fundo contábil” da rubrica “Plano de Complementação de Aposentadorias e Pensões”;
c) a dissociação dos reajustes salariais do pessoal da ativa, mediante a adoção do índice IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas;
d) a negociação junto à Secretaria do Tesouro Nacional para flexibilização dos resgates de acordo com as efetivas necessidades de pagamento dos benefícios e
e) a emissão de novos títulos para adequar as reservas atuariais, de acordo com a tábua de sobrevivência mais atual.

No entanto, os objetivos não foram minimamente atingidos, e conforme Pareceres do Ilustre Jurista, Dr. Wladimir Novaes Martinez, retro citados, o BANESPA continua desrespeitando o que dispôs a legislação previdenciária e os direitos dos beneficiários em questão. Os que optaram pelo “Plano Pré-75”, instituído pelo BANESPA, em 2000, junto ao BANESPREV, com cobertura integral feita pelo BANESPA, mediante a transferência dos títulos federais que recebera da UNIÃO, retro-citados, e que atende apenas 5,85% do quadro de beneficiários da citada Lei de 1958, têm seus benefícios reajustados pelo IGP-DI, desde janeiro de 2000.

Os 13.705 beneficiários, que representam 94,15% dos aposentados e pensionistas, que têm idêntica situação jurídica e são titulares do mesmo patrimônio jurídico, (pois seus direitos decorrem do mesmo conjunto de leis, normas internas e estatutárias, Resolução do Senado Federal, editais de alienação e contratos firmados entre as partes que se sucederam no controle acionário do BANESPA) estão há mais de cinco anos sem reajustes em seus benefícios. O único reajuste foi concedido em 2003, no que excedeu aos 9,80% de teto de inflação fixado para o período, no ACT de 2001/2003 e 2003/2004. Quanto aos “Abonos Extraordinários”, que representam parcela ínfima no contexto (na média não excedem a R$ 100,00 – cem reais) decorrem dos aumentos que o INSS tem concedido sobre o valor do beneficio da aposentadoria e/ou pensão, que está dissociado do aumento do Salário Mínimo. Esses 13.705 beneficiários não optaram pelo citado Plano, em decorrência dos elevados riscos e das restrições embutidas no mesmo. No entanto, depois de vencido o prazo de adesão, tais riscos e restrições foram revisadas, suprimidas e/ou modificadas. É relevante citar que a inflação no período, medida pelo IGP-DI, foi de 87,70%. Esse índice corrige o “Plano Pré-75” e os títulos federais que lhe dão cobertura integral, beneficiando apenas os 5,85% dos que optaram. Portanto, 94,15%, ou 13.705 beneficiários, estão com perda real de mais de 70%, pelo IGP-DI, quando comparados aos 5,85% que optaram, e que recebem o reajuste desde 01/01/2000. Lembrando, o Conselho Monetário Nacional (CMN) deliberou pela solução plena do assunto, que permanece pendente e irregular. No entanto, a rentabilidade dos títulos federais, que decorre do índice IGP-DI (nos títulos CFT-A1) e/ou IGPM (nos títulos NTN-C) mais juros de 12% ao ano, em torno de 113,35%, ou cerca de R$ 4,75 bilhões, segundo estimativas e de acordo com a metodologia aplicada aos títulos federais, vem sendo apropriada pelo SANTANDER nos resultados dos respectivos exercícios, nestes cinco anos, e realizada em benefício de seus acionistas estrangeiros. Em 1999, as provisões do Plano de Complementação de Aposentadorias e Pensões eram de R$ 4,142 bilhões. Até 2005, deduzidos os pagamentos feitos aos citados beneficiários, de cerca de R$ 540 milhões anuais, as provisões deveriam estar próximas dos R$ 8,9 bilhões, se a correção do IGP-DI e/ou IGPM mais juros de 12% ao ano, tivessem sido capitalizadas, conforme determina a legislação previdenciária e o conjunto de beneficiários tivesse se mantido igual. Conforme dito, a rentabilidade não foi capitalizada, tendo sido realizada em benefício dos acionistas e em detrimento dos 13.705 aposentados e pensionistas Pré-75, legítimos titulares desse patrimônio, conforme Parecer do Ilustre Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, retro citado. É enriquecimento sem causa, ou não? Por outro lado, não é possível saber exatamente quais seriam os valores corretos, pois as informações sobre a questão deixaram de ser fornecidas, como o eram no passado. Uma parte dos títulos, no montante de R$ 341.600.966,00, na condição inegociável, foi segregada do lote inicial em agosto de 2000, e entregue ao BANESPREV para cobertura do Plano Pré-75, que acolheu os 851 beneficiários. Portanto, sem as informações do BANESPA, no que concerne aos 13.705 aposentados e pensionistas, torna-se impossível saber exatamente o que ocorre, seja em relação às obrigações, seja em relação aos ativos correspondentes.

A Constituição Federal, em seus artigos 194 a 202, é clara no que concerne aos aspectos essenciais da previdência e à irredutibilidade dos proventos previdenciários.

O BANESPA, no Ofício GAPRE-ORG/OF.0583/99, de 28/06/99, endereçado ao BACEN, que o repassou para a AFABESP, é claríssimo no que concerne à destinação dos títulos públicos federais, inclusive quanto aos índices de reposição salarial.

“...Com efeito, para garantia de suas obrigações, as entidades de previdência privada devem, nos termos dos normativos a elas aplicáveis, constituir reservas técnicas, fundos especiais e provisões em conformidade com os critérios fixados pelo órgão normativo competente (Ministério da Previdência e Assistência Social, se entidades fechadas ou Sistema Nacional de Seguros Privados, se entidade aberta), além de reservas e fundos determinados em leis especiais.”(grifos nossos)

“...Por outro lado, os direitos detidos pelos funcionários e ex-funcionários admitidos até 22.05.75, têm natureza semelhante aos dos direitos previdenciários garantidos pelas entidades de previdência privada, a despeito de possuírem outra gênese (por decorrerem do contrato de trabalho).” (grifos nossos)

“...Os papéis que constituem o ativo têm asseguradas remuneração à taxa de juros de 12% a.a. e correção monetária vinculada à variação do “IGP-DI”, para acompanhar a taxa de desconto utilizada para o cálculo da obrigação, assim como índices de reposição salarial e liquidez compatível com uma obrigação de longo prazo, razão esta pela qual sua previsão de resgate estende-se por 25 anos, no pressuposto de que a empresa manterá e continuará suas atividades e permanecerá honrando suas obrigações, mesmo após tal período.”...“De toda sorte, os Títulos Públicos Federais, anteriormente descritos, juntam-se aos demais componentes do Ativo Total do BANESPA, que representam a garantia de realização do plano de benefícios de complementação de aposentadoria e pensões concedidos aos funcionários até 22.05.75, inclusive.” (grifos nossos)

No Contrato firmado pelo Grupo SANTANDER com a UNIÃO FEDERAL e o BACEN, em 27/11/2000, quando da privatização, constou o compromisso de ser reaberto o referido “Plano Pré-75”, ou de se criar outro Plano, sem as restrições e riscos impostos, compromisso este não cumprido até a presente data. Em outro Parecer de 24/01/2002, também a pedido da AFABESP, o Dr. Wladimir Novaes Martinez se manifesta a respeito de como fica a situação dos 13.700 beneficiários que não aderiram ao Plano de Complementação de Aposentadoria e Pensão – “Plano Pré-75”, instituído em 2000, em função das restrições impostas e dos riscos envolvidos. Após tecer considerações sobre todos os atos e fatos relevantes que envolvem o processo em questão, e refletir sobre o disposto no § 2º do art. 4º do Plano de Complementação (PC), pondera:

“...A cláusula em apreço, no mínimo, desdobra-se em duas partes: a) renúncia aos direitos constantes do Estatuto Social e Regulamento Básico do banco (com garantia superior ao então oferecido) e demais normas internas e b) abstenção do direito processual de ação.”

“...Sempre se poderá alegar que a cláusula é suscitada ao participante e que ele não é forçado a aderir, já que a opção é facultativa; entretanto, nem sempre é assim e, na prática, a providência acaba prestando-se para pressões indevidas.” “Disposição a ser desconsiderada de plano, não deveria passar pelo crivo da SPC, ...”. “Por isso, globalmente, mediante uma ação declaratória, ajuizada pela Associação dos Funcionários Aposentados do Banco do Estado de São Paulo, deve-se levá-la à apreciação da Justiça Comum, e uma vez resultando totalmente satisfatória para os assistidos, poderá determinar a reabertura da possibilidade de ingresso no fundo de pensão BANESPREV, ou a criação de novo plano, sem as restrições do anterior.” “Que fique claro, à evidencia, ab initio: se a cláusula impugnada é claramente daquelas – conclusão líquida e certa – que ofendem os princípios da proteção social insculpidos na Carta Magna, em seus arts. 201/202, ou na LBPC, em relação aos assistidos que não optaram pela mudança do provedor, a EAPC enfocada não tem existência e, assim, o BANESPA descumpriria a lei.” (grifos nossos) E conclui: “... De toda a exposição, resultam as seguintes respostas”:

a) Conquanto, tenha sido revogada a Lei n. 6435/77, a LC n. 109/01 continua exigindo que as empresas obrigadas, por norma interna, ao pagamento de complementação de aposentadoria ou de pensão, o façam através de fundo de pensão devidamente adequado às regras atinentes à previdência complementar;
b) Caso o BANESPA continue ignorando os comandos legais concernentes, relativamente aos seus empregados admitidos na empresa até o dia 22/mai/1975, que não optaram pelo aludido plano recentemente instituído, os seus administradores sujeitam-se às penalidades previstas no art. 65 da LBPC;
c) o BANESPA persistindo nessa omissão, restará aos interessados a via judicial, visando compelir o banco se adequar aos preceitos legais em foco.” (grifos nossos)

Observa-se, portanto, que tomadas as providências cabíveis e ouvido um dos mais ilustres Juristas no tema em questão, as associações representativas da categoria não teriam como se furtar a alertá-la para os sérios riscos e restrições embutidos no “Plano Pré-75”. Feito isso, as adesões foram inexpressivas. No entanto, quem poderia imaginar ou saber, previamente, que depois de vencido o prazo de opção, o BANESPA implementaria no Plano a eliminação de todos os aspectos de risco e, inclusive, a revisão de algumas das restrições? Pois foi o que aconteceu. E as disparidades se instalaram.

Então, é de se perguntar, novamente: por que os 13.705 aposentados e pensionistas, representando 94,15% do público-alvo, não optaram pelo “Plano Pré-75?” Porque as restrições eram muitos e os riscos muito sérios. Riscos que uma pessoa consciente, e já idosa, normalmente, não se atreve a correr. E por que os 5,85% optaram? Talvez alguns tenham optado por ter tido a percepção antecipada do que sobreviria e outros, talvez o soubessem, antecipadamente, que ocorreriam os ajustes e benfeitorias após o prazo. Quem soube, com certeza, não dirá. Entre os que aderiram, a maior parte ainda estava na ativa e, por conseqüência, mantinha relações cotidianas com a alta administração, o que é absolutamente normal. Então, nada de irregular que pudesse, eventualmente, ter prévio conhecimento de providências administrativas e operacionais em curso, naquela esfera de gestão. Mas, o que se pergunta é: é justo, é correto, é medida de isonomia e eqüidade, que esses 13.705 aposentados e pensionistas sejam profundamente prejudicados porque foram prudentes e precavidos? E que arquem com perdas reais de mais de 70%, em benefício dos novos acionistas do BANESPA, que apropria a rentabilidade dos títulos e a manda para o exterior, porque consegue impor o que pretende, com seu poderio econômico, financeiro e político? Talvez, por isso, a Secretaria da Previdência Complementar, subordinada ao Ministério da Previdência e Assistência Social, apesar de ter aprovado o “Plano Pré-75” com ressalvas, se cale em relação ao flagrante desrespeito pelo SANTANDER BANESPA ao que dispõe a legislação da previdência, conforme muito bem disse o ilustre Jurista Dr. Wladimir Novaes Martinez, nos pareceres retro aludidos.

Juizes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, em Acórdão no Processo nº 00074-2005-023-04-00-0 (RO) e Acórdão no Processo nº 01235-2004-028-04-00-4 (RO), deliberaram por unanimidade quanto à irredutibilidade do valor do benefício da suplementação da pensão e/ou da complementação da aposentadoria, na forma do previsto nas normas internas do BANESPA:

“...O regime da previdência privada está inserido no artigo 202 do texto constitucional. A regra inserta no caput estabelece o caráter complementar do regime de previdência privado ao regime geral. Assim, tem-se que a complementação de aposentadoria instituída pelo Banespa está submetida às regras de previdência privada, mas deve observância a princípios próprios do regime geral, como o da irredutibilidade do valor dos benefícios (inciso IV do parágrafo único do art. 194 da CF.)...”. (grifo nosso).

Algumas das providências sugeridas foram adotadas pelas legítimas entidades de representação da categoria e/ou pelo MPF junto às pertinentes esferas do Judiciário. É óbvio que, por força do volume de interesses envolvidos, o BANESPA vem empreendendo esforços adicionais para lograr êxito em seus objetivos, que se consubstanciam e se evidenciam, cada vez mais, no provável “enriquecimento sem causa”, tão bem definido e conceituado no art. 884 do CC.

ALGUMAS DAS MEDIDAS ADOTADAS PELO GRUPO SANTANDER LOGO APÓS A PRIVATIZAÇÃO E QUE AFETARAM MORTALMENTE OS FUNCIONÁRIOS ADMITIDOS NA EMPRESA ATÉ 22/05/1975

Em 2000, logo após a privatização, o Grupo SANTANDER revogou o Regulamento de Pessoal vigente, que continha o Plano de Cargos, Salários e Carreira, a nível nacional e instituiu Novo Plano de Cargos e Salários. Por conseqüência, eliminou os parâmetros existentes para remuneração e reajustes dos aposentados e pensionistas admitidos na empresa até 22/05/1975.

Em 2001, no início do ano, alterou os Estatutos Sociais da empresa e revogou as normas que asseguravam a participação dos funcionários nos resultados da empresa. Por conseqüência, as gratificações semestrais, que estiveram vigentes por mais de quarenta anos, foram extintas.

Ainda em 2001, primeiro ano pós-privatização, e após intenso processo de demissões de 8.300 funcionários mais antigos do BANESPA, o Grupo SANTANDER conseguiu a adesão dos líderes sindicais para imprimir rigoroso plano de congelamento salarial por três anos, em troca de “abonos indenizatórios” e “estabilidade” de um ano no emprego. Em documento que faz rir ou chorar até os mais incultos, alegou situação especial, salários muito acima do mercado e conseguiu homologar, em apenas dois dias, através do Ministro Almir Pazzianotto, Presidente do TST – Tribunal Superior do Trabalho, pedido de Dissídio Coletivo e Revisão, por dois anos (2001/2003), com extensão por mais um ano (2003/2004). Decorrido o primeiro ano da assegurada “estabilidade no emprego”, reiniciou o processo de demissões. Os números não mais foram divulgados pela empresa, mas estima-se que tenham sido demitidos outros 4.000 funcionários (também com prevalência dos mais antigos). Às vésperas de cada vencimento de período anual, intensificavam-se as demissões. Novos acordos sindicais, com falsas promessas de “estabilidade” no emprego, particularmente para estes, obtinha-se novos acordos de congelamento. Inicialmente, a extensão de mais um ano (2003/2004). Depois, em 2004, nova tentativa para extensão até 2006, que merece um capítulo à parte.

Em 2004, conforme citado, houve intensa pressão por novas demissões e nova “falsa” promessa de um ano de “estabilidade”. Pretendendo estender esse novo ACT (Acordo Coletivo de Trabalho) por mais dois anos, fez de tudo para aprová-lo em novo pleito de Dissídio Coletivo de Revisão, ajuizado no último dia do exercício de 2004, ou seja, em 17/12/2004. Desta vez, porém, 28 dos 68 Sindicatos regionais, recusaram a proposta do ACT formulada pelo BANESPA. Nas 40 (quarenta) bases em que a proposta foi aprovada, inclusive na de São Paulo, principal base, houve irregularidades e ilegalidades de toda ordem. Tanto que, em várias delas, inclusive na de São Paulo, a decisão ficou “sub-judice”. Desta vez, porém, as entidades de classe se mobilizaram e conseguiram neutralizar as ações do Grupo SANTANDER. Decorridos seis meses do pleito, e depois de comprovadas as irregularidades cometidas, em várias audiências com os Excelentíssimos Ministros do TST – Tribunal Superior do Trabalho, o SANTANDER BANESPA desistiu do pleito. Alegou que havia obtido o acordo da CONTEC e que tal pleito não mais se fazia necessário e que havia registrado o ACT de 2004/2006 no MPTE – Ministério Público do Trabalho e Emprego. Continua utilizando o mesmo mecanismo de pressão, demitindo pesadamente às vésperas de cada período de discussão das Convenções Coletivas de Trabalho da FENABAN. Vários dos Sindicatos das bases que rejeitaram o ACT de 2004/2006 ingressaram na Justiça com Ações de Cumprimento, que vêm merecendo unânime aprovação nas instâncias pertinentes. O SANTANDER BANESPA continua a utilizar o mesmo expediente, confundindo com cláusulas não claras, massacrando com demissões, não esclarecendo nem mesmo se interpelado judicial ou extrajudicialmente, como se fora maior que todos, acima da Justiça e de todos os simples mortais. Neste ACT de 2004/2006, o SANTANDER BANESPA incluiu cláusulas absolutamente inaceitáveis pelos aposentados e pensionistas. Não atendeu às interpelações e, quando o fez, mais confundiu que clareou. Assessorado por excelentes Escritórios de Advocacia Trabalhista, deita e rola sobre tudo e todos. E é exatamente assim que consegue impor seus objetivos. Demonstra irredutibilidade em seus objetivos, não importa o que pensem ou o que dispõem as leis vigentes. O banespiano nada mais é que um objeto que precisa ser eliminado de seus quadros, seja demitindo-o ou reduzindo-o a pó, por rompimento absoluto de sua situação financeira.

Agora, após mais de cinco anos de perdas reais em seus benefícios, e submetidos ao constrangimento e stress decorrentes, com efetiva ruptura de sua situação financeira e reflexos em suas famílias, esses 13.705 aposentados e pensionistas estão prontos, psicologicamente, para aceitar uma das “propostas” do BANESPA, descritas nas Cláusulas 43ª e 44ª do ACT de 2004/2006. Foi dito “propostas” porque realmente não se é obrigado a aceitá-las. Mas, até quando será possível suportar as pressões das perdas reais, com os medicamentos, seguros, aluguéis, IPVA, IPTU, alimentos, roupas e tudo o mais se atualizando monetariamente, e muitas vezes até bem acima dos índices inflacionários?

A Cláusula 43ª do ACT 2004/2006 prevê o resgate “antecipado” da hipotética “reserva matemática” a que faria jus. Em interpelações judiciais e extrajudiciais, o BANESPA diz oficialmente que não se trata de “reserva matemática” e sim de um cálculo, um valor aleatório, mas a apresenta como tal (reserva matemática). Após mais de cinco anos de “reajuste zero” negociado nos malfadados ACT de 2001/2003, com prorrogação para 2004 e repetido no ACT de 2004/2006, com perdas reais que superam os 70% pelo IGP-DI ou os 60% (sessenta por cento) pelas CCT da FENABAN, seus direitos já se reduziram a menos de 40%. Não bastasse isso, o BANESPA ainda diz que haverá um “desconto” de 20%. Portanto, o valor que é oferecido, não representa sequer 20% (ou um quinto) dos efetivos direitos adquiridos. E quem optar por esta Cláusula 43ª, ainda será taxado pelo IRRF sobre o valor recebido. É enriquecimento sem causa ou não? Vale-se do poder econômico, financeiro e político que tem para “impor” seus objetivos. E diz, ninguém é obrigado a aceitar ou optar. Quem não quiser, fique como está!

A outra opção, pela Cláusula 44ª do referido ACT de 2004/2006, apresenta a possibilidade de migrar para “nova fórmula de cálculo de reajuste”. A partir de 01/09/2006, portanto, depois de decorridos seis anos com “reajustes zero”, à exceção do retro citado, os benefícios passarão a ser corrigidos pelo INPC – Índice Nacional de Preços ao Consumidor. Mas, novamente, impõe condições, restrições e riscos. Diz que poderá criar um Plano de Complementação, mas não especifica absolutamente nada sobre ele. É um verdadeiro “salto no escuro”, nas palavras do Luiz Flores, Procurador do MPT, que fora designado para acompanhar o Processo do Dissídio Coletivo de Revisão de 2004/2006, que o BANESPA não logrou êxito. Para exercer a opção, é necessário firmar documento, com firma reconhecida e testemunhas, em caráter irrevogável e irretratável, no qual se abre mão de “toda e qualquer pretensão que tenha ou possa vir a ter”. O BANESPA não esclarece, nem mesmo nas interpelações judiciais ou extrajudiciais que lhe foram movidas pelas associações dos aposentados, o que realmente pretende dizer com os dizeres “toda e qualquer pretensão que tenha ou possa vir a ter”. Já se sabe, por força de defesas do BANESPA em ações idênticas, movidas por outros Reclamantes, que ele pede a exclusão de todos aqueles que fizeram a opção por quaisquer das duas cláusulas citadas. Há de se ressaltar que o prazo de opção por essas cláusulas, que compõem o ACT de 2004/2006, está sub judice. Em ação (medida cautelar) impetrada pelo SINFAB – Sindicato dos Funcionários Aposentados do BANESPA, junto à 54ª VT de SP, o Juiz concedeu liminar suspendendo o prazo de opção, por tempo indeterminado. Apesar das insistentes manobras do BANESPA para tentar derrubar a liminar, ainda não o conseguiu. Não obstante, mediante outro artifício, de aditamento ao ACT de 2004/2006, despachou para todos aqueles que ainda não se manifestaram, novo conjunto de formulários, como se fora uma nova proposta, concedendo mais 90 (noventa) dias para que exerçam o direito à opção por uma das cláusulas pertinentes. Observa-se, então, como se passa por cima de decisões judiciais, através de estratagemas jurídicos. E é de se perguntar: quantos, premidos pela efetiva ruptura de sua situação financeira e pelo desespero e constrangimento a que têm sido submetidos, não aceitarão?

Através dos Requerimentos nº. 00313, 00314 e 00315, todos de 2005, os Exmos. Senadores EDUARDO MATARAZZO SUPLICY e IDELI SALVATTI, solicitaram informações dos Exmos. Ministros da FAZENDA, do TRABALHO E EMPREGO e da PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL acerca dos assuntos em pauta. As respostas dadas tangenciam a verdade dos fatos e atos e demonstram clara divergência entre os documentos colecionados ao longo dos últimos seis a sete anos. Destacam-se particularmente as manifestações da SECRETARIA DO TESOURO NACIONAL, que contradiz as informações prestadas anteriormente, principalmente as decorrentes do processo que integra os ANEXOS da MENSAGEM Nº 106/97, base da RESOLUÇÃO Nº 118/97, do SENADO FEDERAL. O MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO lava as mãos e a SECRETARIA DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR, órgão do MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL se omite sobre a essência do que dispõe a própria legislação previdenciária, que exige ação oposta à adotada pelo SANTANDER BANESPA. Então, gostaríamos de nos colocar a disposição de Vossa Excelência ou de quem for designado para estudarmos, em conjunto, se assim o desejar, a análise documental pertinente.

Assim, coloca-se a decisão de se fazer justiça ao alcance de Vossa Excelência. Contam com a soberana decisão de justiça para reverter o processo, tornado propositadamente uma grande confusão, para obscurecer os atos e fatos que deveriam envergonhar não apenas o ser humano, mas principalmente os dirigentes de uma grande organização que se diz a melhor dentre as dez maiores do ranking internacional e compromissada com o social e com a transparência recomendada pelos princípios de Governança Corporativa. Com base em tudo quanto foi exposto, fundado em ampla base documental, que os signatários colocam à disposição de quem Vossa Excelência designar, para interpelar as autoridades envolvidas, principalmente o Digno Presidente do BANCO CENTRAL DO BRASIL, Dr. Henrique Meirelles, e o Digno Ministro do MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL, Dr. Nelson Machado, sobre o porque de não se exigir que o Grupo SANTANDER cumpra com o que foi deliberado e acordado em tudo quanto acima relatado, mas principalmente nas deliberações da legislação estadual, da legislação previdenciária na Lei nº 6.435/77, enquanto vigente e revogada pela LC nº 109/2001, que mantém a essência da questão, das normas internas e estatutárias da empresa, da Resolução nº 118/97 do SENADO FEDERAL e do Voto 165/99 do CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL, bem como no que dispõe o CONTRATO DE COMPRA E VENDA DO CONTROLE SOCIETÁRIO DO BANESPA, em 27/11/2000, resultado do Leilão de Privatização do BANESPA ocorrido em 20/11/2000.

Contamos com o apoio de Vossa Excelência para restabelecer a normalidade na vida desses mais de 14.000 aposentados e pensionistas do BANESPA e de suas respectivas famílias. O poder econômico, financeiro e político de um Grupo estrangeiro, que veio não para gerar riquezas e emprego em nosso país, pois demitiu mais de 12.000 funcionários, para sim para levar riquezas de nosso país, pois apropriou a quase totalidade dos lucros de mais de R$ 9 bilhões no período de cinco anos, não pode continuar a se sobrepor ao que dispõe a Legislação Estadual pertinente, o Estatuto do Idoso, a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, a Constituição Federal – CF e toda a ampla gama de Súmulas do C. TST e de normas internas e estatutárias da empresa sobre direitos adquiridos e consolidados ao longo de mais de quatro décadas e que foram religiosamente respeitados por todos quantos se sucederam na empresa até o momento de sua privatização. O Dr. Henrique Meirelles, Presidente do BANCO CENTRAL DO BRASIL, já foi convidado e deverá comparecer em breve na CAE – Comissão de Assuntos Econômicos, para falar de assuntos relacionados com as taxas de juros e outros, oportunidade em que Vossa Excelência poderá solicitar-lhe que esclareça posicionamentos divergentes por áreas subordinadas a ele, particularmente a Secretaria do Tesouro Nacional – STN, tidos à época da emissão dos títulos federais citados e recentemente ao responder requerimento do Senado Federal. Convém lembrar que os títulos federais deveriam ter sido segregados dos demais ativos do BANESPA para suprir as reservas pertinentes à constituição de um Fundo de Previdência Privada, fechado, e não o foram por omissão do BACEN que, aliás, o administrava à época em que fora federalizado até a sua efetiva privatização, em 20/11/2000.