TERMO DE AUDIÊNCIA

Aos 03 dias do mês de abril do ano 2.006 às 17h45min, na sala de audiências desta Vara, sob a presidência do M.M Juiz do Trabalho, Dr. ARMANDO LUIZ ZILLI, foram apregoados os seguintes litigantes: ADALBERTO AMARO DOS SANTOS, ALAIR ANTÔNIO GONÇALVES, ALBINO TRAMONTINA, ANA ROSA FURTADO, ANDRÉ MARQUES GARCIA, ANIBAL MALHO, ANTÔNIO CARLOS PERES, ANTONIO DE MOURA BORBA, ANTÔNIO EDUARDO URCICHI, ANTONIO MOACIR BURDA reclamantes e BANCO DO ESTADO DE SÃO PAULO - BANESTA S/A reclamado.

Ausentes às partes.

Submetido o processo a julgamento, formulada a proposta visando solução do conflito subjetivo de interesses, foi proferida a seguinte SENTENÇA

Vistos, etc...

I). - RELATÓRIO

Trata-se de demanda proposta por ADALBERTO AMARO DOS SANTOS, ALAIR ANTÔNIO GONÇALVES, ALBINO TRAMONTINA, ANA ROSA FURTADO, ANDRÉ MARQUES GARCIA, ANIBAL MALHO, ANTÔNIO CARLOS PERES, ANTONIO DE MOURA BORBA, ANTÔNIO EDUARDO URCICHI, ANTONIO MOACIR BURDA \ qualificados no item 02 da peça de ingresso, em face de BANCO DO ESTADO DE SÃO PAULO - BANESTA S/A objetivando após a exposição da causa de pedir as seguintes pretensões declinadas na petição inicial. Protestaram pela produção de prova e atribuiu a causa o valor de R$ 125.000,00.

O reclamado foi notificado e compareceu em audiência, onde apresentou defesa escrita. Requereu a produção de provas e a improcedência dos pedidos. Com a contestação documentos foram juntados, o qual foi objeto de manifestação dos reclamados.

Dispensado os depoimentos pessoais.

Dispensada a produção de prova testemunhal.

Encerrada a instrução processual.

Razões finais remissivas pelas partes.

As propostas conciliatórias restaram infrutíferas.

Esta seria a breve resenha dos fatos e exposto o conflito,

II). - DECIDE-SE

I).- DAS PROVIDÊNCIAS SANEADORAS

Verifica-se que na audiência inaugural os autores compareceram representados pelo reclamante ANTONIO CARLOS PERES, bem como, pelo presidente da associação dos aposentados CLAUDANIR REGGIANI. Na oportunidade, o reclamado não concordou com a representação, tendo sido deferido ainda, prazo para que fossem juntados aos autos documentos que comprovassem a condição de presidente.

Apesar da discordância patronal, particularmente visualiza-se que a lei autoriza o referido procedimento conforme se extrai do artigo 843 da CLT. O caput do artigo 843 do texto consolidado é claro ao estabelecer a faculdade dos trabalhadores se fazerem representar por sindicato da sua categoria. Ainda, no parágrafo segundo, consta à possibilidade de representação por empregado da mesma profissão. O tipo de litisconsórcio não implicaria em necessidade de comparecimento dos autores na sessão inaugural, tanto que houve dispensa da produção de prova oral. Enfim, a matéria é tipicamente de direito, não produção de prova testemunhal, inclusive quanto à necessidade de interrogatório.

Por sua vez, recordo que o órgão representativo dos autores seria a associação dos aposentados e assim, a regra celetária se amolda perfeitamente ao caso em questão. Ressalto que Constituição é expressa (art. 5o, XXI) ao mencionar a legitimidade para representar seus filiados desde que haja autorização e neste caso, os vários documentos juntados revelam que a referida associação tem proposto várias demandas discutindo matérias voltadas ao interesse dos seus associados, o que corroborado o entendimento deste juízo quanto a possibilidade de representação e adequação da regra celetária com o artigo 843 do texto consolidado.

Nota-se que a lei n. 11.277/2006 veio a simplificar o processo civil autorizando inclusive ser desnecessária a citação do réu quando a matéria for exclusivamente direito e a decisão seja se improcedência dos pedidos. Isto somente vem fortalecer o entendimento deste juízo quanto a desnecessidade de comparecimento dos autores na audiência inicial e a faculdade de representação.

Portanto, mantenho a decisão que autorizou a representação dos autores através de um dos reclamantes, bem como, pelo presidente da associação.

II). - DAS PRELIMINARES ARGÜIDAS

A).- PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - SUSPENSAO DO FEITO

Os autores pretendem o pagamento de diferenças de complementação de aposentadoria em razão de reajuste salariais. O reclamado alega incompetência absoluta em razão do artigo 114 da Constituição Federal, aduzindo em síntese que os autores buscam vincular tais reajustes vinculando a matérias estranhas a relação de trabalho.

Verifica-se que neste caso não existe incompetência material em relação aos dos pedidos formulados pelos autores. Na realidade, tenho por entendimento que a emenda Constitucional n. 20 veio dirimir a controvérsia da presente lide conforme disposto no artigo 202, parágrafo segundo, ao estabelecer que as contribuições do empregador previstas nos planos de benefícios de entidades privadas não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos (grifo do juízo), não integram a remuneração dos participantes nos termos da lei. Verifica-se que a própria Emenda cuidou em excepcionar que os benefícios decorrentes do plano de aposentadoria integram o contrato de emprego assim atraiu a competência material desta justiça especializada.

A emenda estabeleceu claramente que no tocante aos descontos do empregador não haveria competência deste juízo para analisar o pedido, o que aponta assim, pela incompetência deste juízo tão somente quanto a estas contribuições até porque o fato gerador é diverso. Ora, se as contribuições não integram o contrato de emprego em relação ao empregador, também não pode integrar na cota parte do empregado. Tal situação não se confunde eventualmente com parcela acessória decorrente de demanda judicial trabalhista, onde existe a determinação dos recolhimentos da cota de ambos, posto que se trata de mero repasse. Por sua vez, não nota que ainda, que a causa de pedir vincule a situações adversas, mesmo que não vinculadas ao contrato, haverá competência deste juízo posto que o fundamento seria as diferenças salariais relativas a complementação, e as matérias suscitadas são analisadas de forma incidental. Ora, neste caso inclusive a própria reclamada invoca um regulamento interno para justificar a inexistência das diferenças e vinculado ao contrato de emprego. Assim, se houvesse remessa destes autos para justiça comum, haveria um conflito de competência, já que a defesa invoca regras do contrato de emprego.

Portanto, em razão destes fatos entendo, que este juízo é competente para análise dos pedidos formulados pelos reclamantes na peça inicial. Ainda, é irrelevante o ajuizamento de demanda pela associação, posto não existe reconhecimento de competência de natureza absoluta, inclusive sendo impossível a convenção pelas partes por força do próprio CPC (art. 111).

Já quanto à suposta incompetência em razão do local, suscitada fl. 368, entendo que a matéria se encontra suprida posto que os empregados prestavam serviços em Curitiba, sendo que o fato do RH estar localizado em São Paulo é totalmente irrelevante ao deslinde da causa. A CLT no artigo 651 do texto consolidado, fato inclusive não negado pelo reclamado. Ademais, partindo da argumentação patronal de que o ajuizamento de demandas pela associação implicaria em ato judicial incompatível, também seria aplicável ao reclamado, já que na defesa mencionou uma série de reclamatórias dos autores tramitando em Curitiba onde discutem complementação, sendo que neste caso, diferentemente, competência em razão do lugar é relativa, operando-se a prorrogação quando não argüida.

Destarte, este juízo tem competência para analisar o feito.

B). - INÉPCIA DO PEÇA INICIAL

O reclamado alega que peça inicial peça inicial revela-se inepta. Em que pese os argumentos, mas a inépcia está prevista no artigo 295 do CPC, parágrafo único, sendo que uma pequena análise, ainda que perfunctória da peça inicial, aponta claramente que os requisitos previstos no artigo 840, parágrafo único da CLT e ainda 282 do CPC, aplicado de forma supletiva estão preenchidos. Moacyr Amaral dos Santos coloca:

"Libelo inepto será aquele em que as premissas são falhas ou falsas, ou, não o sendo, delas não se chega à conclusão consistente do pedido.

Assim, será inepta a inicial: a). quando da narração do fato não ressaltar ou não se ficar sabendo qual a causa da lide, e, ainda, quando para o fato narrado não houver direito aplicável; b). quando os fundamentos jurídicos do pedido forem inadmissíveis ou evidentemente inaplicáveis a espécie que decorre do fato narrado; c). quando não se souber qual o pedido, ou este estiver em contradição com a causa de pedir." (obra citada, pág. 142 - 2º volume)

Também se constata nos autos que a formulação dos pedidos na forma descrita na exordial apresenta uma conclusão lógica, ainda e bem como, foi especificada a pretensão ou e causa de pedir, permitindo a verificação para a entrega da prestação jurisdicional. Os fatos apontam coerência com o pedido, tendo inclusive o reclamante apresentado os fundamentos jurídicos da sua pretensão. Neste compasso recorda Manoel Antônio Teixeira Filho: "Se o autor afirma que se demitiu do emprego, não fará sentido (= será ilógico) o seu pedido relativo a aviso-prévio, que vier a formular. A desconformidade manifesta entre os fatos e os pedidos que deles decorrem configura a inépcia da petição inicial porque coloca em evidência a falta de senso lógico entre ambos." (Petição inicial e Resposta do Réu, Editora LTr, 1996, pág. 108)." Outrossim, a pretensão não é juridicamente impossível, sendo que a cumulação de pedidos se apresenta compatível.

Finalmente, tenho que a questão argüida não veio em prejuízo ao contraditório e a ampla defesa. Da mesma forma, o Processo do Trabalho é formado por princípios bem mais simples que o Processo Civil, sendo que somente o juízo poderia declarar a inépcia caso tivesse deferido o prazo para emenda da peça de ingresso. Não tendo sido cumprida tal diligência é porque foi entendimento da ação estaria correta, não estando eivada de vício.

A questão ora exposta inclusive está de acordo com o entendimento do enunciado 263 do C. TST e a própria regra contida no artigo 284 do digesto processual civil. O julgado abaixo é pontual:

"Inépcia - Pedido - Inexistência. Considerando-se o disposto no art. 769 da CLT, que permite a aplicação subsidiária das regras do CPC ao processo do trabalho, exige-se, contudo, a conjugação de duas situações: omissão e compatibilidade com seus princípios e normas, e quanto ao tema há o preceituado no art. 840, parágrafo 1o da CLT. É no âmbito do Direito do Trabalho que se busca mais intensamente concretizar os princípios da simplicidade, celeridade e economia processual, cabendo à parte apresentar os fatos que fundamentam seu pedido e ao magistrado aplicar o direito no caso concreto. Não há inépcia a ser declarada portanto." (TRT - 9ª Região - RO 8778/98 - 2ª JCJ de Guarapuava - 4ª turma - 2436/99 - unân. Rel: Juiz Celso Napp - DJPR de 05/02/99, p. 485).

Rejeita-se tal questão.

C).- DA QUESTÃO RELATIVA A LITISPENDÊNCIA E SUSPENSAO DO FEITO

Os reclamados aduziram que a Associação dos Funcionários Aposentados do Banco do Estado de São Paulo teria proposto ação civil pública, onde discute pedido idêntico. Ainda, argumenta que há mandão de segurança coletivo e que existem ações individuais discutindo a questão relativa a aplicação dos acordos coletivos, o que seria contraditório com o objeto da presente demanda. Invoca litispendência.

Inicialmente, cumpro esclarecer a questão relativa às demandas coletivas. Em que pese às alegações do reclamado, e independentemente da questão relativa ao requerimento de suspensão da demanda individual, mas neste caso não estaria configurado o instituto da litispendência. Revendo posição anteriormente adotada, entendo que na verdade, não existe litispendência entre demanda individual e demanda coletiva, mas um regramento próprio que implica em exclusão de determinado sujeito que poderia se beneficiar dos efeitos da referida demanda. Não se nega que o direito material é o mesmo e eventuais benefícios decorrentes da demanda coletiva poderão se estender ao substituído, citando-se como exemplo a interrupção da prescrição, caso seja acolhida alguma preliminar que redunde em extinção da demanda coletiva.

O nosso código sempre foi estruturado observando uma característica individualista, até porque os conflitos coletivos passaram a surgir nestas últimas décadas, decorrente dos avanços tecnológicos e novas relações de massa. Portanto, a visão do intérprete não pode partir deste mesmo ângulo, sob pena de tornar ineficaz a utilidade que este instrumento pode alcançar e principalmente na tutela jurisdicional.

O tipo de direito postulado na ação civil pública é de natureza homogênea, já que permite a identificação do sujeito com o objeto do seu direito. Diferentemente dos direitos coletivos ou difusos, onde as características seriam de grupo de pessoas indeterminadas ou a defesa de interesses coletivos, vinculados ao grupo e sem possibilidade de identificação dos mesmos. Normalmente, os direitos individuais homogêneos, se identificam como demandas postuladas através de litisconsórcio ativo. A demanda coletiva vem hoje se tornando um grande instrumento de possibilidade de acesso à justiça, permitindo a solução de conflitos de forma mais célere e sem necessidade de ajuizamento de demandas repetitivas, que poderão gerar decisões díspares e inclusive, desprestigiar a própria a justiça.

Ora, por se tratar de um direito individual homogêneo, inclusive o art. 104 do CDC (lei n. 8.078/90) define que no caso das hipóteses do art. 81, II e III poderá a parte solicitar a suspensão do processo até o final da decisão coletiva. No caso, a questão o que se leva em consideração e o próprio direito objeto do litígio, ou seja, a relação jurídica material discutida em juízo.

Ora, foi argüida a litispendência, sendo que a autora argumentou pela sua inexistência. É claro que não seria o caso de litispendência, mas haveria necessidade da parte autora manifestar-se quanto à regra do artigo 104 do CDC. Ora, pelo teor da manifestação de documentos, os reclamantes optaram pela demanda individual. Outrossim, observando a demanda da 15a Vara Federal de São Paulo (fls. 684/724) não constato a identidade de pedidos, bem como, no MS que tramita na 6a Vara Federal de Brasília. Saliento que a natureza das pretensões (pedido mediato e imediato) seria diferentes, o que afasta a própria argüição de litispendência. Recordo que inclusive a natureza mandamental da pretensão difere da pretensão condenatória, reforçando o entendimento de que não haveria litispendência.

Assim, rejeito a alegação posto que a mesma não existe, em face da opção do reclamante pelo trâmite da demanda individual, já que a legitimação da demanda coletiva fica subordinada a manifestação do sujeito da ação individual.

Ademais, a litispendência difere da coisa julgada, em face do tempo, sendo esta a diferença fundamental entre os dois institutos. Ambos, para sua caracterização implicam na identidade de partes, causa de pedir e pedido, fazendo algumas ressalvas quanto às ações coletivas, que pela sua natureza impõem visão diferenciada e adequada a sua própria realidade, conforme já dito alhures. Recordo também que existem os limites subjetivos e objetivos da coisa julgada, consistindo neste último, quando a questão do seu alcance, que se delimita através da causa de pedir e dos pedidos. Ora, o fato de postular ações com fundamentos e pedidos antagônicos não se confundem com litispendência.

Rejeita-se.

D). - DA PRELIMINAR RELATIVA A CARÊNCIA DE AÇÃO

O reclamado aduzira que os autores seriam carentes de ação. A doutrina especifica que o direito de ação embora abstrato deve preencher certos requisitos até para que o estado, como detentor do monopólio da jurisdição possa resolver o respectivo conflito existente.

Em razão disso, estes requisitos foram denominados condições da ação, sendo qualificados em três:

- Possibilidade jurídica do pedido

- Interesse de agir

- Legitimidade de parte

A questão referente a legitimidade de parte não pode partir de premissas equivocadas, tais como a teoria concretista, vinculando diretamente legitimidade ativa ou neste caso passiva ao direito material deduzido em juízo. Nota-se a legitimidade sempre deverá ser analisada em face dos argumentos expostos na inicial, ou seja, in statu assertionis. Neste aspecto, ressalta Jorge Pinheiro Castelo:

"Resta evidente, pois, que ao lado da legitimação ordinária para agir, onde a pertinência subjetiva da ação se dá nas pessoas que se afirmam titulares do direito material deduzido em juízo - atente-se que não se fala em efetivos (mas, que se afirmam) titulares da vontade concreta da lei -, às quais interessa o resultado do processo, que beneficiará ou não a situação jurídica delas, também existe a legitimação extraordinária que pode se dar nas pessoas que não são os titulares do direito material objeto do processo.

Há também, a legitimação para agir, no caso da ação declaratória negativa, que se dá no interessado na declaração de inexistência de direito substancial ou da relação jurídica de direito material." (...).

Portanto, legitimação para agir é aferida através da posição do demandante e do demandado com relação à res in iudicium deducta, sem que haja qualquer tipo de análise do conteúdo da situação jurídica de direito material afirmado em juízo.

Em outras palavras, a legitimação para agir é aferida através da posição do demandante e do demandado com relação à relação jurídica de direito material afirmada em juízo, sem que haja qualquer análise do conteúdo das peculiaridades concretas da situação jurídica objeto do processo. Por conseguinte, sem que haja qualquer análise quanto à qualidade de empregado e empregador dos demandantes.

Não interessa pois, a qualidade de empregado e empregador, nem mesmo o conteúdo do contrato de trabalho e sequer a efetiva existência da relação de emprego, para fins da aferição da legitimação de agir. "(O Direito Processual do Trabalho na Moderna Teoria Geral do Processo, Editora LTr, 2a edição - 1996, pág. 315 e 322).

Assim, partindo dos argumentos acima articulados, atentando a peça inicial, veremos que os réus estão legitimados para figurar no pólo passivo da demanda, já que a parte autora formula pretensão em face da mesmo e busca que seja reconhecida a responsabilidade pelas parcelas pretendidas nesta demanda. Ademais, tais argumentos não dizem respeito à questão da legitimação, mas sim ao mérito da causa e somente com ele é que será analisado.

No tocante a impossibilidade jurídica do pedido sem adentrarmos em discussões doutrinárias maiores sobre a real conceituação do que seja (im)possibilidade jurídica do pedido, ou mesmo, que não se trataria efetivamente de umas das condições da ação, mas o próprio mérito da causa, permito colacionar as seguintes afirmações, citadas por Jorge Pinheiro Castelo:

"Wilson de Souza Campos Batalha afirma que: "a possibilidade jurídica da pretensão caracteriza-se por sua fundamentação em norma jurídica existente. Os fatos invocados na pretensão devem encontrar supedâneo em norma existente.

Para Isis de Almeida, a possibilidade jurídica "se explica pela necessidade da existência de norma de direito positivo amparando a necessidade da existência de norma de direito positivo amparando a pretensão do autor (o trabalhador que alega ter seis meses de casa, não pode pedir indenização por antigüidade, por dispensa sem justa causa, pois tal direito não lhe está assegurado em lei). (...).

Manoel Antônio Teixeira Filho diz que: "impossibilidade jurídica de um pedimento haverá quando o ordenamento legal contiver de maneira expressa, um veto, um preceito proibitivo de sua formulação em juízo. O art. 1477, caput, do Cód. Civil, ao estatuir que: "As dívidas de jogo, ou aposta, não obrigam o pagamento’, fornece-nos um caso típico de pedido juridicamente inatendível." (O Direito Processual do Trabalho na Moderna Teoria Geral do Processo - 2ª edição - Ed. LTr, pág. 237).

No que diz respeito ao interesse de agir verifico que tal condição no tocante ao direito de ação também está devidamente configurado, posto que existe necessidade de um provimento jurisdicional para a concreção do direito material, bem como, somente através da via judicial e do procedimento adotado pelo reclamante é que poderá valer-se do seu título jurídico. Lembremos o que coloca Jorge Pinheiro Castelo em relação a matéria:

"Em resumo, para que exista a condição da ação a que se costuma chamar interesse de agir, é preciso que o processo aponte para um resultado capaz de ser útil ao demandante, removendo o óbice posto ao exercício do seu suposto direito, e útil também segundo o critério do Estado, estando presentes os requisitos da necessidade e adequação. A teoria do interesse de agir, deve, pois, ser traçada como a conjugação de dois requisitos impostos pelo estado por motivos de conveniência econômica e Ética do exercício da jurisdição, sem os quais o poder de ação não é conferido em concreto às pessoas."

Ora, logo, rejeito a preliminar argüida posto que não tipificada as hipóteses aventadas.

III).- DAS PREJUDICIAIS DE MÉRITO

A).- DA QUESTÃO RELATIVA A PRESCRIÇAO E DECADÊNCIA

Em relação à decadência invocada, apesar das considerações do reclamado, não procede a aplicação deste instituto. Ora, no Direito do Trabalho o prazo prescricional é dois anos para postular os créditos do contrato, bem como, existe a possibilidade de se discutir parcelas do contrato, num total de cinco anos, havendo alguma divergência quanto ao momento de contagem deste prazo. Assim, se formos considerar os cinco anos anteriores ao ajuizamento da reclamatória, teríamos que declarar prescritas todas as parcelas anteriormente exigíveis a 28/19/2000, sendo que a verba é de complementação de aposentadoria. Outrossim, em nenhum momento os autores pretendem que seja incluído no plano de complementação gerenciado pela BANESPREV, mas apenas buscam a diferenças salariais com base na reposição de valores.

É claro que o prazo decadencial pode surgir de ato de vontade da parte, o que não ocorre com o prazo prescricional. Mas, isto por si só, não caracteriza a decadência. A decadência, por exemplo, pressupõe uma ação idêntica ao do direito, o que não ocorre com a prescrição, sendo que se tratando de ação condenatória não há que se falar em decadência.

A decadência atinge direitos sem prestação, isto é, direitos potestativos (direitos no qual determinadas pessoas com uma declaração de vontade influenciam situações jurídicas de outras) e assim, afasta-se o conteúdo condenatório e vincula o constitutivo. Partindo deste prisma, em nenhum momento consta nos autos qualquer vinculação ou intenção das partes em se vincular ao plano, mas por questão de isonomia pretendem a mesma aplicação dos benefícios assegurados no plano. Assim, conseqüentemente, aplica-se em termos de prescrição, as regras do artigo 7o, ou seja, dois anos e cinco anos. Rejeito a prejudicial na forma em que foi invocada.

B). - DA PREJUDICIAL DE MÉRITO - QUESTÃO RELATIVA AO ENUNCIADO 326 DO C. TST

Da mesma forma, denota-se que o reclamado ainda pretendeu a aplicação do enunciado 326 e que em muito se assemelha ao enunciado 294 do c. TST.

Verifica-se que não há o que se falar em aplicação do referido enunciado posto que se trata de matéria cunho interpretativo, quanto a existência de regramentos sobre um mesmo fato jurídico. Ora, ou se aplicam os regulamentos do reclamado, ou prevalecem as alegações expostas na peça inicial que poderiam vincular percentuais diferentes para efeito da complementação de aposentadoria. Logo, não se trata de ato único, mas que se renova em toda a oportunidade que se opera o reajustamento das complementações.

"In casu", tomando-se como parâmetro o enunciado 294 do c. TST teríamos a questão relativa à existência de um ato único do empregador. Na verdade, pelo teor contido no referido enunciado a idéia da existência do ato único persiste em razão do termo "alteração do pactuado", vindo a consistir-se em obrigação de natureza positiva, ou seja, prática de um ato. Automaticamente, podemos excluir os atos de natureza negativa, ou seja, aqueles em que o empregador deixa de cumprir uma obrigação contratual. Nota-se que ao final, tanto uma quanto a outra implicarão nas mesmas conseqüências jurídicas.

Assim, a partir do momento que o empregador não aplica o plano de cargos e salários na forma prevista, deixando de conceder um reajuste ali fixado, pratica um ato negativo, não havendo assim a incidência do respectivo enunciado e a prescrição bienal. Tal entendimento também se adota em relação a eventual supressão de benefício ou mesmo de alteração das condições de trabalho.

Neste diapasão, poderíamos dizer que em razão dos efeitos jurídicos, a matéria estaria abrangida, mas não é o caso, já que a prescrição sempre deverá ser interpretada restritivamente e a definição constante no enunciado é pontual.

Continuando, outro aspecto de grande relevância, seria a questão de preceito assegurado em lei. O contrato de trabalho nasce de forma tácita ou expressa, podendo ser objeto de negociação desde que não se contraponham as disposições de proteção ao trabalho. Logo, eventuais benefícios concedidos no curso do contrato se agregam ao mesmo e passam a fazer parte do patrimônio jurídico do empregado. O enunciado 51 do c. TST reconhece a existência do direito adquirido em relação as condições contratuais estabelecidas.

Neste mesmo sentido, o artigo 468 da materializa o princípio da irrenunciabilidade do direito, que é um dos pilares do Direito do Trabalho, conforme preconizado pelo mestre Plá Rodrigues. Ora, se determinadas condições de trabalho, inclusive decorrentes do regulamente interno da empresa são consideradas como direito adquirido do trabalhador e estas implicam em prestações de natureza sucessiva, automaticamente, eventual alteração afeta direito assegurado em lei, já que afronta o texto constitucional.

Destarte, por exemplo, um plano de cargos e salários, que redundou em enquadramento equivocado gera direito à diferenças salariais, em razão dos termos expostos nos próprios enunciado respectivos, ou seja, 51 e 294. Ainda, normas regulamentares que estabelecem determinados direitos devem ser interpretadas sob esta mesma perspectiva (grifo meu).

Assim, entendo que o direito dos autores se renova na mesma proporção que existe a complementação de aposentadoria, o que afasta a existência da prescrição total, aplicando-se a hipótese do enunciado 327 do c. TST.

C).- DA PREJUDICIAL DE MÉRITO - PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL

Considerando que a demanda foi ajuizada em data de 28/10/2005, declaram-se prescritas todas as parcelas anteriormente exigíveis a 28/10/2000, aplicando-se o entendimento consubstanciado no enunciado 327 do c. TST.

IV). - DO MÉRITO

A).- DAS DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO

Os autores pretendem o pagamento de diferenças salariais aduzindo que ingressaram no plano proposto pelo reclamado para complementação de aposentadoria, requerendo por questão de isonomia os mesmos reajustes do referido plano. Ainda, que o reclamado recebeu títulos federais para efetuar o pagamento do reajustes da complementação e não vem procedendo de tal forma. O reclamado alegou em síntese que o regulamento de pessoal é a única fonte para regular os benefícios previdenciários, o qual indica a sistemática de reajuste, que são negociados através de norma coletiva. Ainda, negou ter firmado reajuste diferente e com base no IGP e ainda, que não seria impossível vincular os autores a forma de reajuste prevista no plano PRE-75 e ainda, que os títulos citados na peça inicial fazem parte dos ativos do BANESPA, não vinculando a obrigação da instituição. Assim, não fariam jus as diferenças postuladas.

Verifico que os reclamantes foram admitidos no reclamado em data anterior a criação da entidade previdenciária, ou seja, antes de 22/05/75 e a sua complementação de aposentadoria seria paga diretamente pelo próprio reclamado.

Observo que o estatuto juntado revela que o valor da complementação seria reajustado no caso de majoração dos vencimentos dos empregados na ativa, conforme se observa em fl. 129 e fl. 164, art. 107. Observe-se que a reclamada também apresentou cópia dos estatutos em fls. 434/490.

O estatuto da BANESPREV em fl. 172 contempla a extensão em favor dos reclamantes dos benefícios análogos. Ainda, se percebe em fl. 178 que o governo estadual teria assumido a complementação de aposentadoria dos reclamantes. Em fl. 182 consta que a União assumiria a responsabilidade do Estado de São Paulo mediante a securitização das obrigações e em fl. 189, constou expressamente que o referido ativo seria inegociável. Em fls. 203/206 existe um comunicado do reclamado informando a natureza dos títulos, bem como, a vinculação a taxa de juros inclusive como garantia da reposição salarial.

Em fls. 210/220 diz respeito ao plano de previdência que foi elaborado em favor daqueles empregados admitidos até maio de 1975 e que os autores não ingressaram. Também em fls. 552/558 a cartilha do referido plano.

Em fl. 250 consta a transferência de valor para a BANESPREV e relativo aos títulos emitidos a fim de garantir o pagamento da complementação, e ainda, houve autorização para troca destes títulos, que eram inegociáveis para negociáveis (fl. 262). Em fl. 271 consta um comunicado do Senado junto ao reclamado para efeito de esclarecimentos quanto à forma de reajustamento dos aposentados.

Em fls. 289/333 constam acordos coletivos, sendo que o de fls. 313/323 teria duração de dois anos, fixando inclusive a opção pelo direito de extinção da complementação de aposentadoria, conforme cláusula 43. Ainda, constato que Também a reclamada juntou aos autos o ACT 2001/2004 que na cláusula 43 regulou os casos da complementação de aposentadoria, autorizando também a migração para o PLANO PRÉ-75.

É incontroverso que o regulamento interno do reclamado estabeleceu que as suplementações seriam reajustas nas mesmas oportunidades que as tabelas do reclamado. Apesar da situação peculiar do reclamado, é plenamente aplicável às regras que tratam do regime de previdência complementar, onde o artigo 42 da lei n. 6435/77 define que nos regulamentos deveriam constar os sistemas de revisão de benefícios e expressamente que seriam observadas as condições estabelecidas pelo Ministério da Previdência Social, admitindo-se cláusula diversa, baseada em variação coletiva de salário (grifo meu) nas condições estabelecidas pelo órgão do Ministério da Previdência Social. A resolução n. 01/78, por exemplo, definiu no artigo 25 que o reajustamento seria feito com base num determinado indicador econômico (não se definiu), o qual deveria constar expressamente no regulamento do plano.

A lei assegura uma determinada forma de reajuste, cabendo ao fundo de pensão definir aquele que seria adotado e havendo tal previsão, a princípio, não se pode querer falar índices diversos ou aqueles aplicáveis à previdência, já que a questão se encontra devidamente regulamentada e de acordo com a legislação que trata da matéria.

A finalidade da complementação é assegurar o mesmo patamar salarial que o empregado teria se permanecesse prestando serviços. Assim, a garantia dos índices previstos nos acordos e convenções coletivas se coaduna com a finalidade do referido fundo de pensão, frisando-se que inclusive em razão do processo de negociação, normalmente a categoria poderá assegurar índices mais benéficos e aumentos reais que normalmente não refletem somente a inflação do período.

Ocorre que neste caso em específico, houve um processo de privatização do reclamado, onde o governo federal garantiu o pagamento das complementações através de determinados títulos, que inclusive posteriormente foram destinados a garantir os reajustes da complementação de aposentadoria daqueles que aderiram ao novo programa adotado pelo reclamado através da BANESPREV. A prova documental dos autos é clara ao mencionar que a finalidade dos títulos seria além de garantir a possibilidade de pagamento da complementação, a própria reposição das complementações. Em fl. 206, há menção expressa que os títulos federais seriam o ativo destinado a assegurar estes índices, servindo assim, de garantia para o pagamento da complementação. A partir do momento que não existe o repasse destes índices ou outro substitutivo em favor dos empregados, automaticamente há desvio de finalidade, bem como, uso indevido da parcela destinada a garantia da reposição salarial para outros fins, que não seriam aqueles destinados.

É claro que isso, por si só, não poderia redundar em se alegar à aplicação dos índices, mas em contraposição, haveria obrigação do reclamado em repassar de forma anual e proceder a reposição dos índices de forma a garantir aos aposentados determinado percentual de reajuste, ainda que não existisse previsão em acordo coletivo, posto que neste caso, se aplicaria a convenção coletiva, como substitutivo.

A Constituição da República no artigo 201, parágrafo 4o determina é assegurado o reajustamento dos benefícios, para preservação do caráter conforme definido em lei. Assim, apesar de depender de regulamentação, o texto constitucional é claro ao determinar que o regime de previdência deverá assegurar garantia do benefício, sendo que tal regra não se dirige exclusivamente ao regime público, mas também ao regime de previdência complementar. A força estruturante do texto constitucional traz normas de condutas positivas e negativas que devem conformar a sociedade à sua estrutura, tendo caráter tanto horizontal e vertical. É claro que a norma acima tem um caráter aberto (espaço normativo para concretização do legislador). Ocorre que em contraposição, existe uma densidade da norma que implica necessariamente em maior conformação para efeito do respectivo cumprimento. Ademais, não se pode esquecer que se deve buscar a maior eficácia da norma constitucional, sendo que a mesma tem aplicação imediata.

Verifico que somente fora concedido reajustes em setembro de 2000 e setembro de 2003, inclusive conforme se comprova pelos documentos denominados "CONTROLES DE APOSENTADORIA". Ainda, nas demais datas-base não foram negociadas cláusulas econômicas.

Neste aspecto, quando se discute o conteúdo das normas coletivas, várias classificações surgem e que não necessariamente estariam vinculadas ao conceito exposto no respectivo ACT. Ainda, quando se discute o conteúdo, a vinculação seria em relação à obrigatoriedade ou não de inclusão de determinadas cláusulas, bem como, definição de sujeitos, abrangência. No direito pátrio, existe menção a um conteúdo mínimo conforme se extrai do artigo 613 da CLT.

No entanto tal questão em si, não serve para conceituar o que seria a cláusula de natureza econômica e se, por exemplo, buscássemos o conceito entre as funções da respectiva negociação (grifo do juízo) poderíamos concluir que a mesma se relacionaria com a distribuição de renda. Também, não se pode deixar de olvidar que uma interpretação literal e exclusiva do termo "econômico" implicaria em idêntica conclusão. Assim, tenho que na realidade o que pode efetivamente identificar a natureza da referida norma, não seria as funções, obrigatoriedade ou o conceito literal do que "econômico", mas sim a sua inserção ao contrato, efeitos respectivos, bem como, forma de regulamentação. Umberto Grillo leciona:

"Mas é necessário observar que as cláusulas normativas podem ser classificadas em três grupos, cada qual possuindo natureza diversa e merecendo estudo destacado quanto à eficácia temporal: as de natureza jurídica, as de natureza econômica e as de natureza funcional. As cláusulas de natureza jurídica ou declaratórias, isto é, aquelas que versam sobre um direito preexistente, interpretando-o com efeito normativo, são, obviamente, de vigência definitiva e não perdem sua eficácia pelo término do prazo do instrumento normativo. As cláusulas de natureza econômica, ou seja, as que implicam em correção ou aumento real de salário (direto ou pela instituição de gratificações, comissões percentagem, adicionais, etc.), geram efeitos permanentes, mas vigoram elas mesmos somente no prazo do instrumento normativo. Em outras, palavras, o efeito pecuniário da cláusulas já aplicada se incorpora ao patrimônio jurídico do empregado. Se não renovada em outro instrumento normativo, contudo, não continuará a produzir novos efeitos, restando limitada apenas aos que já produziu.

As cláusulas de natureza funcional, finalmente, assim consideradas aquelas que, não tendo natureza econômica, estipulam condições de trabalho, são sempre destinadas a ter vigência temporária. A estas cláusulas parece referir-se o Enunciado n. 277da Súmula de Jurisprudência Uniforme do Tribunal Superior do Trabalho, que, entretanto, não a particulariza." (obra citada, pág. 106 e 107).

Ora, se nos referidos anos não houve negociação coletiva, não poderia o trabalhador permanecer prejudicado e automaticamente haveria a aplicação da Convenção Coletiva de Trabalho como forma de preenchimento do vazio. Entendimento em contrário implicaria em renúncia de direito, sendo que Arnaldo Süssekind comentando por Américo Plá Rodrigues coloca:

"A regra que prevalece no Direito do Trabalho é da nulidade absoluta do ato anormal praticado com o intuito de evitar a aplicação das normas jurídicas de proteção ao trabalho. Sempre que possível, desde que da lei não resulte solução diversa, a relação de emprego deve prosseguir como se o referido ato não tivesse sido praticado; em caso contrário, deve ser reparado, nos limites da lei trabalhista, o dano oriundo do ato malicioso. Ocorrendo simulação atinente à relação de trabalho, ou a uma de suas condições, as normas jurídicas correspondentes deverão ser aplicadas em face da verdadeira natureza da relação ajustada ou da condição realmente estipulada." (Princípios de Direito do Trabalho, Editora LTr, 1993, pág. 225).

Neste aspecto, o juízo revê posição anteriormente adotada, posto que aplicava a teoria do conglobamento, o que não seria o caso. Salienta-se que não alterou a sua posição quando existe discussão quanto a questão relativa a aplicação do acordo coletivo e norma coletiva, ou seja, existem conflitos efetivos entre os dois, onde por exemplo a convenção define um reajuste de 10% e o acordo de 7%, ou ainda, se o acordo regrou a forma de pagamento do anuênio de forma diversa daquele da convenção, bem como, a participação de lucros, posto que nestes casos o conflito é evidente.

Na verdade, a interpretação que pode se adotar em relação a questão referente aos reajustes não seria abordando a questão tendo como parâmetro a conglobamento ou mesmo a teoria atomista e todas aquelas que eventualmente discutem unidades de medida para efeito de comparação de norma. A questão se restringe ao fato de que haveria a necessidade de e estabelecer em favor dos aposentados um índice de reajuste, até porque na ausência de acordo coletivo, aplica-se a convenção coletiva.

Existe um vazio deixado pela norma e que deverá ser contemplado pela norma coletiva, inclusive por aplicação do artigo 620 da CLT e que se amolda perfeitamente ao caso em questão e com maior intensidade, já que não existe regramento para confrontar as duas normas e que automaticamente nos levaria a discussão anterior e relacionada com as unidades de medida de comparação de uma norma coletiva. Também o acordo coletivo em nenhum momento exclui a aplicação da convenção coletiva e assim, não cabe ao intérprete fazê-lo. Cita-se o seguinte julgado:

"Na ocorrência de vigência simultânea de acordo coletivo e uma sentença normativa aplica-se a norma mais favorável, de sorte que um instrumento não exclui o outro sem expressa disposição a respeito (inteligência do art. 620 da CLT)". (TRT - 12ª Região - Ac. da 1ª turma - 1812/92, Relator Juiz Antônio Carlos Chedid, DJSC de 06/07/92, pág. 25).

A interpretação do regulamento interno deverá se basear na regra constitucional da garantia e preservação do benefício, o que não vem ocorrendo. Ainda, a interpretação do regulamento interno, quando trata da majoração, não pode ser de exclusão do índice por não concessão e sim por aplicação do vazio convencional. Por sua vez, os títulos tinham como finalidade específica à garantia dos reajustamentos salariais, ainda que previstos em norma convencional em face do regulamento interno. Por sua vez, o código civil de 2002 define no artigo 129 que se reputará verificada determinada condição cujo implemento for obstado pela parte a quem desfavorecer. Outrossim, o não repasse dos valores em favor dos aposentados implicaria em destinação diversa da finalidade para o qual os títulos foram constituídos, o que ainda, poderia se caracterizar como enriquecimento sem causa.

Assim, em face do que foi exposto, apesar do juízo reconhecer a aplicação do regulamento interno, em contraposição, entendo que os aposentados teriam direito ao reajuste e que ocorreria na respectiva data-base dos trabalhadores bancários (setembro de cada ano), sendo que na ausência de acordo coletivo regrando o referido índice, seriam aplicáveis as convenções coletivas dos trabalhadores bancários. No entanto, tais convenções não foram juntadas, não havendo como se verificar quais os índices assegurados e, portanto, prevalece para efeito de reajustamento àqueles apresentados pelos autores na peça inicial.

Assim, defiro o pagamento de diferenças de complementação de aposentadoria em favor dos reclamantes conforme se apurar em liquidação de sentença, observando o período imprescrito para apuração destas diferenças, bem como, os índices do IGP-DI, aplicando-se somente nas datas-base onde não existiu reajustamento decorrente do acordo coletivo. Ainda, deverá ser procedida a recomposição da complementação para apuração das diferenças no período imprescrito, observando para cálculo obviamente os índices concedidos pelo reclamado através do acordo coletivo. Não há que se falar de compensação de índices posto que os mesmos foram assegurados em razão da ausência de norma coletiva, isto é, nas datas-base em que não houve concessão de reajuste.

Ainda, as diferenças são devidas em parcelas vencidas e vincendas, devendo se incorporar ao salário dos reclamantes, sem prejuízo dos reajustes posteriores que forem concedidos aos autores. Ainda, considero a interpretação do regulamento interno, determino que o procedimento acima seja observado desde que não haja acordo coletivo fixando reajuste convencional nos mesmos patamares dos empregados da ativa, ou ainda, caso haja opção do reclamante por sistemática diferenciada, conforme inclusive previsão em norma convencional. Obviamente, se o trabalhador optar pela extinção do benefício na forma da cláusula 43 do acordo coletivo, as diferenças decorrentes desta decisão serão devidas até a extinção do benefício.

A pretensão de equiparação dos reclamantes com aqueles que migraram para o plano de diverso não prevalece posto que não se visualiza ofensa ao princípio da isonomia, até porque a migração, pela própria narrativa da inicial redundou em prejuízo aos empregados. Ressalto que não há necessidade do juízo se manifestar sobre todos os pontos abordados pelos autores e pelo reclamado. Também, apesar das considerações dos reclamantes, não há que se falar, por ora, em tutela antecipada em face da controvérsia existente.

Acolho os pedidos formulados nestes termos.

Defere-se o benefício da assistência judiciária gratuita, isentando de custas e outras despesas processuais. Rejeito pedido de verba honorária, posto que não tipificada a hipótese legal.

B).- DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

Rejeito posto que não tipificada as hipóteses legais.

C). - DOS RECOLHIMENTOS FISCAIS

Revendo posição anteriormente adotada, em razão inclusive de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, passo a adotar entendimento de que a Justiça do Trabalho é competente para analisar o pedido de recolhimentos fiscais.

No que diz respeito a forma de cálculo, revendo posição anteriormente adotada, determino que seja observado os termos da súmula 368, onde caberá ao empregador a responsabilidade pelo recolhimento resultante do crédito oriundo da decisão judicial.

Também deverá se observar ainda às orientações jurisprudenciais do TRT da 9a Região respectivamente a n. 11, o qual determina a inclusão dos juros de mora para efeito de cálculo, bem como, a n. 12 onde os juros de mora incidem após a dedução dos valores devidos à Previdência sócia, sobre o importe líquido do credor (atualizado apenas), para após incidir o imposto de renda. Ainda, observar-se-á que o imposto de renda não incide sobre o FGTS (orientação jurisprudencial n. 13) e n. 14, que especifica a não inclusão das verbas indenizatórias e previdenciárias no cálculo.

Ressalto que os juros moratórios devem integrar a base de cálculo do imposto de renda devido sobre os créditos trabalhistas, por se constituírem rendimentos tributáveis, conforme art. 56 do Decreto 3.000/99.

No que diz respeito às férias, se aplica o disposto no art. 625 do Decreto 3.000/99, onde há determinação expressa para que as férias sejam apuradas de forma separada (orientação jurisprudencial n. 138 do TRT da 9a Região). Este mesmo procedimento deverá ser adotado em relação ao 13o salário. Comentando a questão em apreço, leciona José Aparecido dos Santos:

"A adoção desses critérios não discrepa da jurisprudência mencionada, nem viola, na medida em que o imposto de renda incidirá de qualquer modo sobre o valor total e de uma vez só vez, mas com critério diferenciado para férias e 13º salário. Essa forma de cálculo, inclusive, tem sido admitida como correta pela Receita Federal."(Cálculos de Liquidação Trabalhista, Ed. JURUÁ, Curitiba:2002, pág. 523). Portanto, determino que na apuração das férias seja observada a disposição acima.

D).- DOS RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS

Da mesma forma, por força da alteração promovida pela Emenda Constitucional n. 20, promulgada em 16/12/98 declara-se a competência desta justiça especializada para promover e executar os descontos previdenciários na forma do artigo 114, parágrafo terceiro.

Ainda, por força da lei n. 10.035/2000 as decisões no processo cognitivo deverão indicar a natureza jurídica das parcelas constantes da condenação. Tal procedimento foi adotado já que o juízo individualizou as parcelas quitadas, o que lhe concede a natureza jurídica, que está prevista na legislação específica, inclusive naquela que regulamenta a lei de contribuição e de concessão de benefícios.

Em que pese a disposição contida no parágrafo terceiro do art. 832 da CLT, ao mencionar decisões cognitivas, tal referência no que diz respeito a manifestação da natureza jurídica teria relação com as conciliações promovidas e não com as sentenças de conhecimento. Tratou-se de um equívoco claro do legislador. Em relação a questão referente a responsabilidade dos recolhimentos dos descontos previdenciários e critérios de cálculo, revendo posição anteriormente adotada, determina-se que os mesmos deverão serem suportados pelo empregado e empregador, deduzindo-se os valores do autor do respectivo crédito decorrente das parcelas deferidas, mês a mês, observando os limites do salário de contribuição fixados na época própria, conforme pacificado na súmula 368 do c. TST. Ainda, quando do cálculo observar-se-á as orientações jurisprudenciais do TRT da 9a Região, especificamente n. 12, 13 e 14.

No entanto, neste caso, não há recolhimento de natureza previdenciária posto que se trata de previdência complementar.

E). - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA

Revendo posição anteriormente adotada, determina-se que a correção monetária seja efetivada pelos índices subseqüentes ao mês da prestação de serviço. No entanto, em relação as férias, 1/3 de férias, décimo terceiro salário, verbas rescisórias, deverá ser considerado que estas parcelas possuem data certa de pagamento, devendo em relação as mesmas ser observado os dispositivos legais que regram a sua data de pagamento. Após a correção monetária respectiva, se aplicam os juros de mora na forma da lei.

III). - DO DISPOSITIVO

ISTO POSTO, a 6a VARA DO TRABLAHO DE CURITIBA, decide REJEITAR AS PRELIMINARES E PREJUDICIAIS DE MÉRITO e reconhecer a existência do grupo econômico, mas JULGAR PROCEDENTE EM PARTE as pretensões formuladas pelos reclamantes ADALBERTO AMARO DOS SANTOS, ALAIR ANTÔNIO GONÇALVES, ALBINO TRAMONTINA, ANA ROSA FURTADO, ANDRÉ MARQUES GARCIA, ANIBAL MALHO, ANTÔNIO CARLOS PERES, ANTONIO DE MOURA BORBA, ANTÔNIO EDUARDO URCICHI, ANTONIO MOACIR BURDA em face do BANCO DO ESTADO DE SÃO PAULO S/A - BANESPA para declarar prescritas todas as parcelas anteriormente exigíveis a 28/10/2000 e condenar ao reclamado o pagamento das diferenças de complementação de aposentadoria, em parcelas vencidas e vincendas, ns termos da fundamentação que integra este dispositivo para todos os fins.

Proceda-se a liquidação por simples cálculos, sendo que a correção monetária a ser aplicada deverá ser aquela do mês seguinte ao da prestação de serviço. Após, aplica-se os juros de mora, na forma da lei. Devem ser deduzidos os valores na forma da fundamentação. Proceda-se o recolhimento das contribuições fiscais quando da regular liquidação de sentença. Custas pelo reclamado no importe de R$ 1.000,00 calculadas sobre o valor ora arbitrado de forma provisória à causa, que é fixada em R$ 50.000,00. Intimem-se as partes. Transitada em julgado, cumpra-se. Nada mais.

ARMANDO LUIZ ZILLI
Juiz do Trabalho

DIRETOR DE SECRETARIA